Банкротство как инструмент приобретения контроля над предприятием

В зависимости от того, чьим интересам - должника или кредитора - законодатель отдает приоритет, различают радикально-продолжниковскую, умеренно-продолжниковскую, нейтральную, умеренно-прокредиторскую, радикально-прокредиторскую системы банкротства Телюкина М.В. Конкурсное право.М., 2002. С. 75..

М.В. Телюкина в качестве критерия определения направленности правовой системы банкротства выделяет отдельные элементы, определяющие правовое положение кредиторов: конкретные возможности по инициированию конкурсного процесса; объем прав, которыми наделен кредитор; возможности по обращению кредиторов в суд с жалобами на действия должника либо управляющих; порядок определения количества голосов, которыми обладает на собрании конкретный кредитор; порядок допуска к участию в собраниях кредиторов; возможность кредиторов, чьи требования обеспечены залогом имущества должника, изъять предмет залога и получить преимущественное удовлетворение из его стоимости и др. Телюкина М.В. Конкурсное право. М., 2002. С. 77..

При продолжниковской системе, применяемой, например, в США и Франции, основное внимание уделяется восстановительным процедурам банкротства, обеспечение прав кредиторов при этом не является главной задачей. Напротив, в Великобритании, где наиболее ярко выражена прокредиторская направленность законодательства о несостоятельности (банкротстве), во главу угла ставится защита интересов кредиторов.

Закон о банкротстве 1992 года, по мнению В.В. Витрянского, "представлял собой попытку объединить чисто эклектичным образом элементы различных систем несостоятельности (банкротства), применяемых в разных странах" Комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» //под ред.Витрянского В.В. М.,2000. с.6-7.. Ввиду ряда существенных недостатков, выявленных судебной практикой, Закон не обеспечивал ни права кредиторов, ни должника. Поэтому совершенно излишне говорить о его прокредиторской или продолжниковской направленности.

По анализу различных правовых параметров, таких как обращение с правами обеспеченных кредиторов, возможности формирования конкурсной массы за счет имущества, переданного должнику на договорной основе в пользование или во владение, по возможности реабилитации должника, по возможности удовлетворения требований кредиторов за счет третьих лиц, управляющих делами должника, и по ряду других параметров В.В. Витрянский сделал вывод о том, что Закон 1998 года нельзя в полном смысле отнести ни к "прокредиторским", ни к "продолжниковским". Его место, как отмечает автор, - "золотая середина" Комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» //под ред.Витрянского В.В. М.,2000. с.6-7..

Действующий Закон о банкротстве уже только потому, что он включает дополнительно к существующим реабилитационным процедурам новую реабилитационную процедуру - финансовое оздоровление, можно смело было бы относить к числу "продолжниковских" законодательных актов. Такого взгляда придерживается В.В. Витрянский, отмечая, что новый Закон о банкротстве отличается от ранее действовавшего законодательства своей явно выраженной реабилитационной направленностью. Основным свидетельством этого является новая, доселе неизвестная процедура банкротства - финансовое оздоровление должника Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). // Хозяйство и право. 1998. N 3.. Закон 2002 года, по мнению С.Е. Андреева, может быть охарактеризован как умеренно-продолжниковский с преобладанием реабилитационных процедур банкротства; законодательство о банкротстве вновь сдвинулось в сторону защиты интересов должника, сохранения его функциональности даже с определенным ущербом для кредиторов Андреев С.Е. Соотношение реабилитационных и ликвидационных аспектов правоотношений в сфере банкротства. М., 2004. С. 10..

Таким образом, цель конкурсного процесса заключается не только в том, чтобы предупредить захват ценностей со стороны одного кредитора в ущерб остальным и найти способ наиболее справедливого распределения ценностей между несколькими кредиторами, из которых ни один не может быть удовлетворен полностью Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. СПб., 1898, С. 101., она значительно шире. Главное в правовом регулировании конкурсных отношений - согласовать интересы всех участников, вовлеченных в процесс банкротства, найти разумный баланс частных и публичных интересов и в конечном итоге обеспечить устойчивость гражданского оборота.

Все это, безусловно, так. Однако, рассмотрим правовой статус конкурсного кредитора с точки зрения возможности его влияния на конкурсный процесс в своих интересах, в том числе, и с целью «поглотить» компанию-должника, используя вполне законные механизмы процедур банкротства.

Законодательство о банкротстве раскрывает понятие кредитора, выходя за рамки общего гражданско-правового понимания.

конкурсные кредиторы являются лицами, участвующими в деле о банкротстве, что дает им право активно влиять на конкурсный процесс.

5.2 Формы участия кредитора в конкурсном процессе

Наибольшее влияние на развитие конкурсного процесса кредитор может оказать путем выражения своей воли на собрании кредиторов.

Формой выражения кредиторами своей воли является голосование по вопросам, которые отнесены законом к компетенции собрания кредиторов. Право голоса имеют не все кредиторы должника, это прерогатива конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

Конкурсные отношения характеризует то, что они основываются на предусмотренном законом принуждении меньшинства кредиторов большинством, а следовательно, в силу невозможности выработки единого мнения иным образом, воля сторон в данном случае формируется по особым принципам.

Исходя из имущественного характера требований кредиторов к должнику в основу определения числа голосов, которым обладают кредиторы, положена зависимость числа голосов, принадлежащих каждому кредитору, от размера его требований к должнику. Согласно ст. 15 Закона о банкротстве решения собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, принимаются по общему правилу большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов или от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов.

Следовательно, при принятии решений на собрании кредиторов принимается во внимание воля большинства кредиторов, определяемая не количеством кредиторов, а суммой их требований к должнику. Это значит, что принцип равных прав не гарантирует каждому кредитору равных возможностей в ходе проведения процедур банкротства, поскольку закон защищает общий, а не частный интерес отдельного кредитора.

5.3 Права кредиторов при инициировании дела о несостоятельности (банкротстве)

Право кредиторов на инициирование процесса банкротства является важным способом защиты их гражданских прав .

5.3.1 Права кредиторов при выборе процедур банкротства

Конкурсный процесс образуют отдельные стадии или процедуры банкротства. Выбор той или иной процедуры банкротства, именуемый процессуальным плюрализмом, важен для кредиторов, должника и других участников конкурсных отношений, так как они предусматривают различные правовые режимы реализации субъективных прав и различную степень ограничения этих прав.

Исходя из того что несостоятельность представляет собой все же коммерческую проблему, только решаемую правовыми средствами, результаты анализа финансового состояния должника должны бы предопределять выбор процедур банкротства. Однако нормы Закона 2002 года не отводят анализу финансового состояния должника решающего значения при выборе процедур банкротства. Кредиторы - и только они выбирают дальнейшую судьбу должника. Даже при наличии явной возможности восстановить платежеспособность должника в ходе внешнего управления, кредитор, обладающий большинством голосов, вправе настаивать на переходе к конкурсному производству, и тем самым ускорить продажу активов предприятия.

Ситуация, когда могут оказаться неучтенными интересы большинства кредиторов, обусловлена тем, что число голосов, принадлежащих конкурсному кредитору, определяется суммой его требований.

При этом, крайне интересны в рамках исследуемой проблемы законодательно установленные условия введения финансового оздоровления в ходе банкротства предприятия.

Финансовое оздоровление имеет некоторые черты внешнего управления и мирового соглашения, однако не является механическим соединением отдельных положений названных процедур, представляя собой качественно новый юридический инструментарий Денисов С.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве. Лекс-Книга, 2003 С. 39 - 41..

Немаловажное значение имеет то обстоятельство, что правом на обращение к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления наделяются и так называемые третьи лица, которые могут воспользоваться данной процедурой банкротства для получения контроля над имуществом должника и его органами управления Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). // Хозяйство и право. 1998. N 3..

Сложность решаемых при банкротстве задач, противоположность интересов различных субъектов конкурсных отношений в достаточной мере предполагают ограничение их прав ради достижения главных целей конкурсного процесса. Поэтому в юридической литературе бытует мнение, что там, где право кредиторов определять направленность конкурсного процесса граничит с произволом, сопряжено с нарушением прав и интересов других участников конкурсных отношений, решение кредиторов о выборе процедуры банкротства не должно иметь правового значения. Химичев В.А. Защита прав кредиторов при банкротстве. Волтерс Клувер, 2005.

5.3.2 Влияние кредиторов на реализацию процедур банкротства

Полномочия кредиторов при реализации процедур банкротства не определяются простой суммой их прав, а зависят от целого ряда факторов и, в немалой степени, от правомочий других участников конкурсных отношений, а также арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве.

С момента введения процедур банкротства наступает качественно иной правовой режим, при котором кредиторы не свободны в реализации своих субъективных прав. Правовые последствия введения различных процедур банкротства схожи в том, что они в большей или меньшей степени ограничивают свободу действий кредиторов. Это проявляется не только в запрете предъявления требований в индивидуальном порядке, но и в особом режиме исполнительного производства, запрете зачета, отступного, в введении моратория на удовлетворение требований, особом порядке исчисления неустойки и других ограничениях прав кредиторов (ст. 63, 81, 94, 95, 126, 142 Закона 2002 года). Режим таких юридических ограничений иногда именуется в юридической литературе режимом всеобъемлющего моратория Ерофеев А. Критерии банкротства: мораторий и другие последствия начала процедур // Вестник ВАС РФ (спец. прил. к N 3). 2001. С. 60..

Необходимое ущемление прав кредиторов компенсируется путем предоставления кредиторам права направлять и контролировать проведение процедур банкротства. При анализе правовых систем регулирования несостоятельности большое внимание уделяется изучению механизма, предоставляющего возможность кредиторам влиять на направление и ход процедур банкротства Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 20. .

Максимальное влияние на развитие процедур банкротства, как мы отмечали в § 3 гл. I настоящего исследования, кредиторы могут оказать посредством выражения своей воли в коллегиальных органах кредиторов. Компетенция собрания и комитета кредиторов в части влияния на развитие процедур банкротства и контроля за их проведением, как она определена в Законе 2002 года, позволяет сделать общий вывод, что кредиторы в таких вопросах, как назначение арбитражных управляющих и контроль за их деятельностью, определение порядка осуществления реабилитации и ликвидации должника, наделены значительным объемом полномочий. Однако в большей степени важен не сам набор прав, а то, насколько кредитор реально может ими распорядиться и оказать эффективное влияние на ход конкурсного процесса.

Назначение и отстранение арбитражных управляющих

Первый и наиболее важный вопрос, который возникает одновременно с выбором процедур банкротства, это назначение арбитражных управляющих.

В настоящее время при назначении арбитражных управляющих применяется такой критерий, как независимость от заинтересованных лиц Колиниченко Е.А. Защита должника при несостоятельности (банкротстве) в Великобритании, США, Германии, Франции и России : (сравнительный анализ). М., 2003. С. 154; Голубев В.В. Арбитражные управляющие: квалификационные требования, этика, ответственность // Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 78 - 79. . Действительно, наиболее желаема при проведении процедур банкротства неангажированная фигура арбитражного управляющего, обладающего специальными познаниями в области антикризисного управления. Отсутствие личной заинтересованности и компетентность позволят арбитражному управляющему действовать разумно и добросовестно в интересах кредиторов и должника и в конечном итоге достичь целей конкурсного процесса.

По Законам 1992 и 1998 годов принцип независимости обеспечивался правом кредиторов выбирать арбитражного управляющего и правом суда назначать предложенную кредиторами кандидатуру арбитражного управляющего. При этом не исключался как конкурсный отбор управляющих, так и прямое назначение судом из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих (п. 4. ст. 12 Закона 1992 года, ст. 59, 71, 72 Закона 1998 года).

В связи с тем, что установленные в Законе 1998 года правила допускали возможность назначения в качестве арбитражных управляющих заинтересованных лиц, предлагалось лишить кредиторов права представлять суду кандидатуру арбитражного управляющего и наделить этим правом должника Телюкина М.В. Наблюдение как процедура банкротства // Хозяйство и право. 1998. N 9 - 10. . Законодатель посчитал, что существующий порядок назначения арбитражных управляющих не обеспечивает независимость арбитражного управляющего, и установил в Законе 2002 года принципиально иной подход, суть которого такова.

Если по Закону 1998 года утверждение кандидатуры арбитражного управляющего было прерогативой конкурсных кредиторов и суд при назначении арбитражных управляющих имел большие дискреционные полномочия (ст. 71), то по Закону 2002 года кредиторы имеют только право в заявлении о признании должника банкротом указать профессиональные требования к кандидатуре арбитражного управляющего (п. 2 ст. 39). Кроме этого, кредитор-заявитель или представитель собрания кредиторов вправе отвести одну кандидатуру арбитражного управляющего, указанную в списке кандидатур, представленных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих (п. 4 ст. 45). Предлагаемый законодателем механизм назначения арбитражного управляющего в любом случае замыкается на саморегулируемой организации, которая по существу и определяет арбитражных управляющих на конкретный объект банкротства. Кредиторы практически устранены от участия в выборе арбитражных управляющих, а арбитражный суд попросту лишен дискреционных полномочий, так как всегда обязан назначить одну из предложенных саморегулирующей организацией кандидатур арбитражных управляющих, если она будет отвечать формальным требованиям, установленным в ст. 20 Закона о банкротстве.

Такой порядок назначения арбитражных управляющих был подвергнут справедливой критике. По мнению В.В. Витрянского, новый Закон содержит нормы, ставящие арбитражного управляющего в полную зависимость от саморегулируемых организаций, претендующих на монополизацию услуг в области антикризисного управления Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). // Хозяйство и право. 1998. N 3.".

В настоящее время законодательно объединены оба механизма, предоставив кредиторам право при обращении в суд с заявлением кредитора или при переходе к очередной процедуре банкротства заявлять как конкретную кандидатуру арбитражного управляющего, так и саморегулируемую организацию, из числа членов которой арбитражный суд назначает кандидатуру арбитражного управляющего.

6. Некоторые способы минимизации риска утраты контроля над предприятием при угрозе банкротства и в процессе банкротства

Необходимо отметить, что ни в Законе «О несостоятельности (банкротстве)», ни в многочисленных публикаций на эту тему подробно не затрагивается тема защиты интересов собственников общества-должника, а главный упор делается на защиту интересов кредиторов, так как зачастую именно кредиторы считаются (во многих случаях небезосновательно) потерпевшей стороной, которые лишились своих ресурсов.

Потенциальными жертвами заказных банкротств все чаще становятся региональные компании малого и среднего бизнеса - наиболее многочисленная и незащищенная часть предприятий. Однако при соблюдении определенных правил компания может избежать возбуждения против нее дела о несостоятельности.

При преднамеренном банкротстве недоброжелатели на формальных или законных основаниях добиваются признания несостоятельным вполне платежеспособное предприятие. Опасность утраты контроля над активами и враждебного поглощения существует всегда. При этом необходимо обратить внимание на следующие тенденции Как защититься от недружественного поглощения. // Журнал «Финансовый директор», 2007, № 5:

- стоимость компаний, подверженных захватам, год от года уменьшается. Потенциальными жертвами все чаще становятся объекты малого и среднего бизнеса - наиболее многочисленная и незащищенная часть предприятий;

- волна захватов перемещается в регионы;

- административный ресурс по-прежнему играет решающую роль при захвате бизнеса Банкротство как способ выхода из финансового кризиса. // Журнал «Финансовый директор», 2004, № 2.

Полностью устранить все риски заказного банкротства нельзя, их можно только минимизировать. Это утверждение касается предприятий всех форм собственности.

6.1 Риски в преддверии банкротства и механизмы его предотвращения

Рассмотрим некоторые риски, создающие предпосылки для недружественного поглощения с помощью банкротства.

Опасная задолженность

Многие предприятия сами создают весьма опасные предпосылки для захвата активов. Среди наиболее часто встречающихся рисков - несоблюдение договорных сроков расчетов по сделкам.

Суть риска

Сроки исполнения обязательств на практике нередко отклоняются от графика, в том числе и больше, чем на три месяца. Однако стороны, как правило, не вносят соответствующие изменения в условия договоров. Не менее опасна низкая платежная дисциплина - расчеты производятся с опозданием, после неоднократных напоминаний контрагентов. Причиной этого может служить и непрофессионализм менеджера, участвующего в формировании реестра платежей. Эти обстоятельства могут привести к началу судопроизводства о банкротстве предприятия.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8