Договор коммерческой концессии (франчайзинга)

Порядок регистрации договора коммерческой субконцессии аналогичен порядку регистрации договора коммерческой концессии.

При отсутствии такой регистрации заключенный в письменной форме концессионный договор не приобретает силы в отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

Поскольку предметом данного договора может стать разрешение на использование некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов. Поскольку в отсутствие регистрации договора в патентном ведомстве он считается ничтожным, следует согласиться с мнением о том, что при необходимости такой регистрации ее следует осуществлять до регистрации договора в органе регистрации юридических лиц см.: Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 579.. В противном случае данный договор как ничтожный не приобретет юридической силы не только для третьих лиц, но и для его участников.

§ 2. Содержание договора коммерческой концессии

Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным, что обусловлено предпринимательским характером деятельности сторон и целью договора. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. В силу этого правообладатель имеет право требования к пользователю на оплату предоставленных исключительных прав.

Формой возмездности в данном договоре выступают деньги, при этом оплата может производиться в различных формах. Законодатель называет только некоторые из них, оставляя на усмотрение сторон возможность использования иных, не предусмотренных в ст.1030 ГК форм. ГК указывает на следующие формы: а) фиксированный разовый платеж (аналог паушальной оплаты в лицензионных договорах, оформляющих право на использование результатов творческой деятельности); б) фиксированные периодические платежи (аналог роялти в лицензионных договорах); в) фиксированные отчисления от выручки пользователя; г) наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю на исключительной основе для перепродажи.

Законодатель прямо не предусматривает возможности комбинации различных форм оплаты, например разовых и периодических отчислений, но и не запрещает этого.

Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:

- обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав. Порядок передачи информации законодателем не предусмотрен, но, как всякий юридический факт, такое действие должно быть юридически оформлено. В ГК нет указания и на то, в какой форме должна передаваться иная информация, если в отношении нее не предусмотрена овеществленная форма (в виде документов, чертежей, схем), т.е. устные описания, пояснения и т.п. В этом случае, видимо, возможна устная форма передачи информации;

- обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. ГК не содержит расшифровки понятия "инструктаж". Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узко специальном значении, можно сказать, что речь идет также о передаче информации, устанавливающей порядок и способ осуществления каких-либо операций (наставление, обучение специальности, мастерству). Форма и процедура проведения инструктажа должны быть предусмотрены в самом договоре;

- обязанность обеспечить оформление необходимых лицензий и передачу их пользователю. Речь в данном случае идет не о лицензии (разрешении) на осуществление определенных видов деятельности, выдаваемой компетентным государственным органом в административном порядке. Право, получаемое по такой лицензии, носит личный характер, и такого рода лицензии, по общему правилу, не могут передаваться.

Имеется в виду передача лицензий (разрешений) на использование объектов, которые защищаются патентным законодательством. Передача этих прав сопровождается представлением правообладателем лицензии документа, составленного по установленной форме, с соблюдением обязательных реквизитов, удостоверяющего разрешение правообладателя на использование третьим лицом объекта исключительного права - товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца.

Порядок выдачи таких лицензий регулируется, в частности, Патентным законом и соответствующими правилами, издаваемыми Роспатентом.

На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:

- обязанность обеспечить регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц). Под таким обеспечением следует понимать осуществление организационных мероприятий и финансирование расходов по регистрации;

- обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Эта обязанность носит не разовый, а регулярный характер, чем отличается от установленной в п. 1 ст. 1031 ГК обязанности правообладателя провести инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав;

- обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора. Законодатель справедливо сформулировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя. Таким образом, защищаются права покупателей, клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).

Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным правообладателем) может даже стать обязанностью пользователя. Исключение составляет обязанность контроля правообладателя за качеством товаров пользователя в случае передачи ему права использования товарного знака, которая в соответствии с ч. 2 ст. 26 Закона о товарных знаках всегда составляет существенное условие соответствующего договора.

В то же время было бы не совсем верно рассматривать эти отношения только в порядке обязывания правообладателя. Это должно быть также и его право, которое позволяло бы ему применять установленные сторонами санкции за ненадлежащее качество производимых пользователем товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Иначе сама контрольная функция теряет смысл, не будучи обеспечена негативными правовыми последствиями для нарушителя.

Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. На их формулирование и на характер регулирования оказывает влияние ряд факторов: специфика предмета договора, его экономическая цель, характер и объем использования передаваемых пользователю прав.

В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:

- Обязанность использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом. Прежде всего, на характер обязанностей пользователя влияет специфика предмета договора. Поскольку им является право на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя, стороны должны установить, каким образом оно должно использоваться: фиксироваться на документах, бланках, применяться при маркировке продукции, в рекламе, внешнем оформлении помещений и т.д.

- Поскольку договор является юридическим основанием для передачи прав, которые представляют собой коммерческую тайну (секреты производства и иные), на пользователя возлагается обязанность сохранять конфиденциальность переданной информации.

- Для правообладателя разрешение использовать свое имя и иные права имеет определенную экономическую цель - продвижение разработанного им образца товара на рынке. Поэтому для него важна репутация этого товара даже в том случае, если он произведен пользователем. Этим обусловлена обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Речь, как говорилось выше, идет о том, что, хотя товар и не является оригинальным, он должен по всем параметрам совпадать с оригинальным. Только в этом случае он может распространяться на рынке под единым товарным знаком или знаком обслуживания и отождествляться с фирменным товаром.

- С выше указанной обязанностью пользователя связана и другая его обязанность - соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав таким же образом, как он используется правообладателем. Целям максимального эффекта "фирмы" служит и требование относительно внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему прав по данному договору. Они должны быть оформлены в соответствии с указаниями правообладателя и не могут отличаться от оформления помещений правообладателя.

- Покупатели (заказчики, услугополучатели) имеют право на получение тех же дополнительных услуг по договору, заключенному с пользователем, как если бы они заключили договор с правообладателем. В силу этого пользователь обязан оказывать покупателям (заказчикам) такие услуги.

- Задача законодателя состоит в том, чтобы защитить права третьих лиц, которые, отождествляя товар (работу, услугу) пользователя с оригинальным товаром (работой, услугой) товаропроизводителя (правообладателя), не должны отождествлять личности самих пользователя и правообладателя. Иными словами, они должны ясно представлять себе, что приобретают товар у другого лица, хотя и принявшего на себя обязательство обеспечить товару тот же вид и качество, все те характерные свойства, которые присущи оригинальному товару. Поэтому ч. 8 ст.1032 ГК содержит требование к пользователю информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя в силу договора коммерческой концессии. Наиболее простым способом является указание наряду с чужим собственного фирменного наименования или имени. Поскольку пользователь по договору коммерческой концессии - юридическое или физическое лицо, занимающееся предпринимательством, он тоже должным образом зарегистрирован и имеет собственное средство индивидуализации, юридически и имущественно самостоятелен. Использование им чужого имени имеет для него рекламную цель, а в договор с третьими лицами пользователь вступает, приобретая права и исполняя обязанности под собственным именем. Ответственность он несет также от своего имени всем принадлежащим ему имуществом.

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо заключаться без указания срока. Следовательно, срок не относится к числу его существенных условий.

2.2 Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю

Обе стороны несут ответственность за ненадлежащее качество товара (работ, услуг), которые предоставляются (выполняются, оказываются) в рамках договора коммерческой концессии третьим лицам - покупателям, заказчикам, услугополучателям. Возможность привлечения наряду с пользователем в качестве обязанной стороны правообладателя определяется тем, что он является первоначальным, оригинальным производителем данного товара, работы или услуги, "слепком" с которого становится деятельность пользователя. Ответственность правообладателя носит субсидиарный характер, если речь идет о перепродаже товара в форме вещей, производимых правообладателем. Она регулируется по правилам ст. 399 ГК и предполагает хронологически последовательное предъявление требований. Сначала они предъявляются к основному должнику, которым является пользователь. И только при условии неудовлетворения им требований кредитора (покупателя, заказчика, услугополучателя) эти требования предъявляются кредитором дополнительному (запасному) должнику, которым является правообладатель.

Если же речь идет о товаре, производимом самим пользователем по разработкам и технологиям правообладателя, то в этом случае предполагается солидарная ответственность обеих сторон, как наиболее полно обеспечивающая защиту прав потребителей. И это справедливо, поскольку качество товара в данном случае зависит от обоих - правообладателя как лица, предоставившего информацию по изготовлению товара, и пользователя как лица, изготовившего товар. Регулирование этих отношений осуществляется по правилам ст. 322-324 ГК. Кредитор (потребитель) в данном случае имеет право обратить свои требования по своему выбору против любого из должников (пользователя или правообладателя) как в части, так и в целом. Исполнивший должник получает право регрессного требования к оставшемуся солидарному должнику.

Содержание обязательства, порождаемого ненадлежащим качеством товара, работ или услуг, регулируется нормами соответствующих разделов ГК и иными правовыми актами, в частности Законом о защите прав потребителей. В этой связи следует отметить, что употребляемое в ч. 2 ст.1034 ГК понятие "продукция" охватывает любые результаты коммерческой (производственной) деятельности сторон. Они представляют собой не только товар в форме вещей (т.е. объект обязательства по договору купли-продажи), но и товар в форме работ, представляющих собой действия по созданию новых материальных объектов. В обоих случаях определяющим моментом качества продукции является качество передаваемых правообладателем патентных прав (прежде всего, прав на технологию).

3.2 Коммерческая субконцессия

По концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части (субконцессия).

По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).

С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке, создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывается с первоначальным правообладателем.

К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается, прежде всего, содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор субконцессии зависит от основного концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать срока действия основного концессионного договора, а недействительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и 2 ст. 1029 ГК).

Вместе с тем традиционные правила о заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии подвергаются некоторым изменениям. Во-первых, в случае досрочного прекращения концессионного договора (заключенного на срок) либо расторжения такого договора (заключенного без указания срока), в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного правообладателя (пользователя по основному концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обычно заинтересован в сохранении концессионных отношений. Иначе говоря, здесь допускается замена участника (кредитора) по субдоговору участником (кредитором) по основному договору. Замена, разумеется, исключается в случае отказа самого правообладателя от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным договором.

Во-вторых, за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (по субконцессионным договорам), его контрагент-пользователь (по основному концессионному договору) по общему правилу отвечает субсидиарно с субконцессионерами (п. 4 ст. 1029 ГК), если только иное прямо не предусмотрено концессионным договором. В обычных субдоговорах (субаренды, субподряда и т.п.) первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия субдолжников - третьих лиц.

Это объясняется тем, что предметом концессионных договоров являются исключительные права, содержащие в себе как имущественные, так и неимущественные правомочия. Их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих прав. Речь, в частности, идет о ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п. Поэтому и пользователь, переуступивший право на использование исключительных прав, не исключается вовсе из общей цепочки правоотношений, о чем свидетельствует субсидиарный характер его ответственности.

4.2 Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Концессионный договор может предусматривать конкретный объем использования полученных пользователем от правообладателя исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии или на определенном их количестве и т.п.), причем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности, вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.

Страницы: 1, 2, 3