Гражданско-правовое регулирование залога

Представляется, что подход к залогу ценной бумаги как к залогу вещи, а не имущественного права следует признать более научным. В соответствии со ст. 128 ГК РФ ценные бумаги являются разновидностью вещей. Статью 338 ГК РФ следует толковать таким образом, что она предусматривает залог прав, удостоверенных ценной бумагой, посредством залога самой ценной бумаги как вещи.

Одним из наиболее дискуссионных вопросов залога ценных бумаг является залог векселей. Отсутствие единообразного подхода к решению вопроса применения залога снижает степень эффективности этого залога. Это происходит, поскольку у залогодержателя появляются дополнительные риски в связи с возможным различным толкованием действующего законодательства (в данном случае - законодательства, применяемого к залогу векселей). Исследуем проявление обеспечительной функции залога векселей.

Залог векселей порождает спорные вопросы по двум основным причинам. Во-первых, вследствие общей для всех ценных бумаг неясности относительно того, что же является предметом залога - бумага или удостоверенное ею право. Во-вторых, из-за неясности роли залогового индоссамента (неясно, влечет ли он создание залога в соответствии с нормами ГК РФ). Залог векселей регулируется ГК РФ. Однако вексельное законодательство, имеющее специальный характер и поэтому преобладающее над нормами ГК РФ, лишь упоминает передачу векселя в залог, не предусматривая четкой регламентации правовых последствий такой передачи.

Как писал М.М. Агарков, в то время, когда вексельное право еще не знало залогового индоссамента, залог векселя, выполняемый в виде обычной передаточной надписи, рассматривался в качестве фидуциарной сделки. Поскольку передача векселя в залог в этом случае ничем не отличалась от обычной передачи права собственности на вексель, то возникла точка зрения, в соответствии с которой считалось, что залогодержатель становится собственником такого векселя, но обязан передать право собственности на него залогодателю в случае исполнения обеспеченного залогом обязательства. Существовала и противоположная точка зрения, которая рассматривала залог векселя не как передачу права собственности на вексель залогодержателю, а как именно залоговую сделку, вследствие которой право собственности на заложенный вексель сохраняется за залогодателем до момента обращения взыскания Агарков М.М. Указ. соч. - С. 115-116..

Представляется, что точка зрения относительно роли передаточной надписи как свидетельства передачи векселя в собственность залогодержателю весьма спорна как с точки зрения современного вексельного законодательства, так и с позиции конструкции залогового правоотношения. Если мы признаем возможность существования перехода права собственности на заложенный вексель в силу создания залогового обременения, это будет противоречить конструкции залога как права на обращение взыскания на предмет залога, которая последовательно предусматривалась российским законодательством с 19 века.

Положением о переводном и простом векселе О введении в действие положения о переводном и простом векселе [Текст]: [Постановление ЦИК СССР и СНК СССР № 104/1341, от 07.08.1937 г.] // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. - 1937. - № 52. - Ст. 221. от 7 июня 1930 г. (далее - "Положение") предусмотрен залоговый индоссамент. В соответствии со ст. 19 Положения "если индоссамент содержит оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу, лишь в качестве препоручительного индоссамента".

Нельзя согласиться с А.А. Вишневским в том, что "Положение четко указало на возможность залога векселя именно как залоговой сделки, а не фидуциарной передачи права собственности на вексель с обеспечительной целью ... залог векселя должен оформляться именно индоссаментом. В практике иногда встречается оформление залога векселя таким документом, как "договор залога векселя". С точки зрения вексельного права это полный нонсенс, поскольку все правоотношения по векселю существуют лишь тогда и постольку, поскольку они отмечены в письменной форме на самом векселе" Вишневский А.А. Указ. соч. - С. 77..

Детальное изучение текста Положения позволяет сделать вывод, что оно не содержит четкой нормы о значении залогового индоссамента с точки зрения общих норм о залоге. Поэтому следует согласиться с А.А. Маковской, что для залога векселя необходим договор о залоге, необходимость которого не подменяется залоговым индоссаментом Маковская А.А. Указ. соч. - С. 118..

Такой же точки зрения придерживаются ВАС РФ и ВС. РФ. Так, в п. 32 совместного постановления Пленумов ВАС РФ и ВС. РФ "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" указывается, что основанием передачи векселя может быть как урегулированный гражданским законодательством договор о залоге, так и иные обеспечительные сделки, не противоречащие закону О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 33, Пленума ВАС РФ № 14, от 04.12.2000 г.] // Вестник ВАС РФ. - 2001. - № 2. - С. 34..

Действительно, если предположить, что залоговый индоссамент создает залоговое обеспечение какого-либо основного обязательства, одной из проблем, с которыми мы в таком случае столкнемся, будет возврат вексельных прав прежнему держателю (залогодателю) векселя после исполнения обеспеченного залогом векселя обязательства. Неясно, как залогодержатель вернет залогодателю вексель, служивший обеспечением.

Так, в соответствии со ст. 19 Положения векселедержатель на основании залогового индоссамента может передать вексель другому лицу лишь в порядке препоручения. Следовательно, в случае исполнения обязательства, обеспеченного залогом векселя, индоссамент, выполненный "залоговым векселедержателем" в пользу предшествующего векселедержателя, не сможет перенести весь объем вексельных прав на нового приобретателя (он же предшествующий векселедержатель) потому, что залоговый индоссамент будет иметь лишь препоручительный характер.

В правовой литературе есть мнение, что вышеуказанное затруднение не является препятствием для признания за залоговым индоссаментом возможности создать залог векселя без дополнительных сделок. Так, А.А. Вишневский в своей работе "Залоговое право" писал, что выход может быть найден на основании ст. 16 Положения, которая устанавливает, что зачеркнутый индоссамент считается ненаписанным. Поэтому в случае обеспечения обязательства залогом векселя предшествующий векселедержатель, получая обратно вексель, получает и право зачеркнуть залоговый индоссамент и тем самым восстановить в полном объеме свои правомочия по векселю Вишневский А.А. Указ. соч. - С. 78..

Приведенное мнение А.А. Вишневского весьма интересно. Однако с позицией А.А. Вишневского о том, что для залога векселя достаточно залогового индоссамента, нельзя согласиться. Представляется, что при совершении залогового индоссамента остаются нерешенными многие вопросы, которые являются существенными для создания залогового обеспечения с точки зрения ГК РФ. Например, даже если признать, что залоговый индоссамент отвечает требованиям о письменной форме для договора о залоге, нерешенными остаются другие вопросы, например, о том, чье и какое обязательство обеспечивает такой залог векселя, как обеспечивается учет изменений обеспечиваемого обязательства в содержании векселя и у кого хранится вексель, являющийся предметом залога? Без решения данных вопросов в договоре создать залог в его традиционном понимании лишь за счет залогового индоссамента невозможно.

Таким образом, для оформления залога векселя необходимо заключить договор о залоге по правилам ГК РФ. В дополнение к договору следует использовать возможности залогового индоссамента, который служит доказательством заключения договора о залоге.

На практике проявляются следующие характеристики ценных бумаг как предмета залога: средняя ценность (средняя, но не высокая, так как ценные бумаги, в первую очередь акции, сильно подвержены ценовым колебаниям в зависимости от ситуации на финансовом рынке);

высокая ликвидность (многие виды ценных бумаг обычно легко реализовать через фондовые биржи);

минимальные издержки на хранение и содержание;

возможность нахождения у любой из сторон залогового правоотношения и третьих лиц (для повышения эффективности обеспечительной функции - предпочтительно у залогодержателя или третьего лица);

универсальность использования (ценные бумаги являются оптимальным предметом залога, который может быть предоставлен в торговой, финансовой и банковской сферах, а также в сфере кредитования производственных организаций).

Обеспечительная функция залога прав. В отношении залога прав установлены это четкие и недвусмысленные нормы. Применение также не порождает каких-либо специфических неясностей Алексеев В.А. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования [Текст] - М., Волтерс Клувер. 2007. - С. 78..

Проявление обеспечительной функции залога прав, как и других видов залога, во многом зависит от характеристик предмета этого залога, прежде всего от ценности конкретного права, являющегося предметом залога.

Обеспечительная функция залога прав обычно определяется на основе следующих характеристик предмета такого залога:

ценность зависит от конкретного правомочия, предоставленного в залог. Здесь важен не только вид правомочия, но и возможность умаления или ограничения этих прав иными лицами. Например, арендодатель может оказывать воздействие на объект при залоге права аренды. Это создает дополнительные риски и снижает обеспечительную ценность залога соответствующих прав;

средняя ликвидность, так как реализация многих прав требует подыскания специфического приобретателя этих прав. Так, если многие виды ценных бумаг обычно легко реализовать через специальные организации (например, биржи), то для реализации залога прав подобные специализированные организации отсутствуют;

отсутствие издержек на хранение и содержание, так как по своей природе права этого не требуют.

Приведенные характеристики позволяют утверждать, что залог прав может применяться различными субъектами гражданского права, включая производственные и торговые организации. При этом основным вопросом, возникающим в практике в связи с залогом прав, является реальное существование права, которое потенциальный залогодержатель согласился бы принять в залог.

Изучение позволяет утверждать, что для оптимизации обеспечительной функции залога прав необходимо руководствоваться следующими критериями при выборе права в залог:

право должно быть предусмотрено вступившим в силу юридическим актом и документально удостоверено;

существующее на момент заключения договора о залоге право является более предпочтительным предметом для залога, чем право, которое должно возникнуть у залогодателя в будущем. Залог права, которое должно возникнуть в будущем, разрешен действующим законодательством, однако здесь возникает дополнительный риск для залогодержателя из-за того, что право, предусмотренное договором о залоге, может по каким-либо причинам и не возникнуть. Вследствие этого основное обязательство окажется необеспеченным.

срок действия права должен быть продолжительнее срока, в течение которого должно быть исполнено обеспечиваемое залогом прав обязательство;

необходимо проверять действительность права залогодателя, которое он предлагает в залог. Например, если в залог передается право требования кредита, то следует проверить, предоставлялся ли кредит и есть ли между кредитором и заемщиком спор относительно обязанности заемщика возвратить кредит. На практике стороны кредитного договора прибегают к самым разнообразным ухищрениям для того, чтобы создать для третьего лица видимость предоставления кредита Буркова А.Ю. Многообразие залоговых форм в России [Текст] // Законодательство и экономика. - 2008. - № 7. - С. 24..

Иногда залог предоставляется третьим лицом. В таких случаях, как правило, обеспечительная функция залога не отличается от обеспечительной функции залога, предоставляемого должником по обеспечиваемому обязательству.

Как уже отмечалось выше, обременение залогом предмета, права на который у залогодателя возникнут в будущем, в принципе возможно, если залогодатель и залогодержатель усмотрят коммерческий интерес в использовании такого залога. Возможность обременения залогом предмета, который будет приобретен в будущем, насущна для современного рынка банковского кредитования, в том числе кредитования производственных организаций. Часто несколько сделок заключаются одновременно и до их совершения должник по обеспечиваемому залогом обязательству не обладает титулом на имущество, которое он предоставляет в залог.

Одним из примеров таких сделок служит ипотечное кредитование жилья. Приобретателю недвижимости предоставляется целевой кредит, обеспечиваемый ипотекой этой недвижимости. Кредит предоставляется до приобретения права собственности на недвижимость, однако приобретенная недвижимость обременяется залогом с момента перехода на нее титула собственника к залогодателю.

Данная схема кредитования в настоящее время широко применяется для финансирования приобретения квартир Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке [Текст] // Право и экономика. - 2008. - № 1. - С. 24; Головцова С.А. Залог недвижимости [Текст] // Законодательство. - 2000. - № 7. - С. 23; Павлодский Е. Залог недвижимого имущества (ипотека) [Текст] // Хозяйство и право. - 2000. - № 4. - С. 7.. Одной из причин активного использования этой схемы является то, что большинство ее элементов основывается на прямых предписаниях Закона "Об ипотеке". До введения в действие этого закона к подобным соглашениям банки относились с большой осторожностью, несмотря на то, что ГК РФ позволял предусматривать подобные решения в договорном порядке.

Проведенное исследование свидетельствует, что допустимость установления залога на имущество, которое будет приобретено в будущем, открывает большие возможности для кредитования хозяйственных нужд производственных организаций. Производственным организациям не требуется закладывать собственные средства для получения финансирования на цели воссоздания или расширения производственных мощностей. Возможность залога имущества, права на которое залогодатель приобретет в будущем, обладает высоким социально-экономическим значением в современных условиях развития российского производства. Разумное использование залога имущества, которое будет приобретено в будущем, может являться одним их значимых элементов усовершенствования экономики России за счет развития находящегося в плачевном состоянии национального производства.

При установлении залога на имущество или право, которое будет принадлежать залогодержателю в будущем, необходимо учитывать следующую информацию. Во-первых, моментом возникновения такого залога будет не момент заключения договора о залоге, а момент приобретения оговоренного в нем имущества или права в будущем. Во-вторых, необходимо четко идентифицировать предмет залога в договоре. Часто сделать это бывает затруднительно, поскольку заранее неизвестна вся информация о предмете залога. В-третьих, для залогодержателя существует дополнительный риск по отношению к обычному договору о залоге, состоящий в возможности неполучения в залог оговоренного предмета в будущем. Недобросовестный залогодатель может создать условия, при которых кредитор, являющийся обладателем обязательственного права в силу договора о залоге, так и не станет обладателем вещного права на предмет залога. Этот риск в определенной степени связан с возможностью не совершения залогодателем необходимых действий для получения предмета залога либо вступление в сговор со своими контрагентами для воспрепятствования различными способами переходу прав на имущество к будущему залогодателю Зайнуллина С.Р. Причины, препятствующие развитию ипотечного жилищного кредитования в России [Текст] // Банковское право. - 2008. - № 2. - С. 17.. Понятно, что залогодержателю необходимо проявлять повышенную осторожность с залогом предмета, права на который залогодатель приобретает в будущем. Если же залогодержатель все же примет коммерческое решение о целесообразности такого залога, следует предусмотреть ряд договорных мер для дополнительной защиты залогодержателя-кредитора в случае неполучения оговоренного предмета в залог. В качестве таких мер можно предложить, например, условие о досрочном погашении основного обязательства при неисполнении договора о залоге залогодателем либо замене предмета залога другим приемлемым имуществом.

Обязанность залогодателя предоставить дополнительное имущество в залог также нуждается в обеспечении. Для ее обеспечения достаточно предусмотреть так называемые "кросс-дефолт" положения в основном обязательстве, в соответствии с которыми в случае не предоставления оговоренного дополнительного имущества залогодержатель будет иметь право на досрочное взыскание по основному обязательству Журбин Б. Брешь в залоговом механизме [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 14. - С. 7..

Опыт практики свидетельствует о том, что местонахождение предмета залога оказывает достаточно сильное влияние на его обеспечительную функцию. Как уже отмечалось, выбор предмета залога создает определенный уровень эффективности обеспечительной функции залога. Если предмет залога выбран неразумно, получать возмещение может оказаться не из чего. Наряду с этим у стороны, у которой находиться заложенное имущество, есть возможность контролировать осуществление обеспечительной функции залога. Эта возможность влияет на обеспечительную функцию залога, и часто - существенно.

Рассмотрим влияние на проявление обеспечительной функции залога фактора нахождения предмета залога у определенной стороны договора о залоге. Данный аспект залоговых отношений является общим для всех видов залога вне зависимости от их предмета.

С нахождением предмета залога у определенной стороны связаны благо и бремя для этой стороны. Благо состоит в возможности пользоваться предметом залога и извлекать из него плоды, доходы и т.п. (если это предусмотрено договором). Пресекается возможность изъятия предмета залога в результате недобросовестных действий другой стороны. Бремя же состоит в обязанностях по хранению и содержанию предмета залога и несению рисков повреждения, утраты и гибели предмета залога.

С физической передачей вещи залогодержателю связаны также дополнительные права и обязанности залогодержателя.

В соответствии со ст. 346 ГК РФ залогодержатель, при наличии о том специального указания в договоре, вправе пользоваться предметом залога, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. Что же касается обязанности залогодержателя направлять полученные доходы и плоды на погашение основного обязательства или в интересах залогодателя, то она может быть предусмотрена договором.

Решение данного вопроса в договоре представляется весьма важным в экономическом отношении. Всякая вещь приносит доход лишь в процессе ее использования. Получение доходов (плодов) от использования предмета залога способствует уменьшению долга по основному обязательству, упрочению финансового положения должника. Вместе с тем вопрос об использовании предмета залога может стоять лишь в отношении таких вещей, которые являются не потребляемыми и способны приносить доход при их использовании Костылева Н., Костылев В. Проблемы содержания и формы договора об ипотеке [Текст] // Нотариус. - 2008. - № 1. - С. 14..

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8