Гражданско-правовой и коммерческий договор: сравнительный анализ по предмету

Французский торговый кодекс 1999 г., как и гражданский кодекс 1804 г., вообще не регламентируют порядок заключения торговых договоров, предоставляя субъектам подлинную свободу выбора механизмов установления договорных связей в сложных и переменчивых условиях торгового оборота. Отсутствие таких правил в определенной степени восполняется доктриной и судебной практикой».Б.И. Пугинский. Указ.соч. С.117..

Некоторые авторы, анализируя нормы ГК РФ (ст.432 - 449) о порядке заключения договоров по схеме оферта - акцепт признают их несовершенными и предлагают собственную их редакцию:

«Офертой признается направленное (выделено нами - Авт.) одному или нескольким лицам предложение, содержащее существенные условия договора, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение».

Статьи 436 ГК «Безотзывность оферты»: «Оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, либо в течение нормально необходимого для акцепта времени (ст. 440, 441 настоящего Кодекса), (выделено нами - Авт.) если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не направленной».

В нашем предложении… в ст. 435 целенаправленно произведена замена слова «адресованное» на слово «направленное» как более точное, а абзац второй пункта 1 включен целиком в определение оферты как один из ее существенных признаков. Помимо этого из определения было убрано слово «конкретным», поскольку оно не позволяет публичную оферту рассматривать как оферту…

Относительно момента заключения договора ст. 433 содержит исключения из общего правила применительно к реальным сделкам и сделкам, подлежащим государственной регистрации. В частности, п. 3 гласит, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. А в законе как раз и установлено иное. Согласно основным положениям о заключении договора (п. 1 ст. 432) договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Государственная регистрация сделки не является формой сделки, что следует из анализа ст. 158 и 164. Следовательно, при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям в надлежащей форме договор уже считается заключенным.

Однако содержание статей 165 и 433 демонстрирует иную позицию законодателя, а именно намерение связать процесс заключения сделки с фактом ее государственной регистрации. Исходя из этого положения, ст. 432 и 433 следовало бы сконструировать иным образом. В частности, нами может быть предложена следующая редакция этих норм.

Статья 432. «Основные положения о заключении договора»

1. Договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, а в предусмотренных законом случаях - осуществлена передача соответствующего имущества и/или осуществлена государственная регистрация договора. (Выделено нами - Авт.)

Момент заключения договора определяется моментом получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, за исключением случаев, когда для заключения договора необходима также передача имущества и/или государственная регистрация договора. (выделено нами - Авт.).

2. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Статья 433. Способ и порядок заключения договора

1. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

2. Стороны вправе заключить договор путем безоговорочного присоединения к предложенным условиям договора (ст. 428) либо путем проведения торгов (ст. 447 - 449).

В случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом, договор заключается в обязательном порядке, предусмотренном ст. 445 настоящего Кодекса». (Выделено нами - Авт.).

Предложенное изложение правовых норм устраняет неоправданное дублирование содержания рассматриваемых статей, а также позволяет упорядочить использование в Кодексе категорий «способ» и «порядок» заключения договора.

И еще одно несоответствие в ГК, обращающее на себя внимание. Название ст. 443 «Акцепт на иных условиях» полностью опровергается ее содержанием: «...ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой». «Порядок заключения договора - движение оферты и акцепта», О.Н. Ермолова, «Гражданское право», 2005, № 4.

Что касается договоров международной купли - продажи товаров, то нормы ГК РФ, регулирующие заключение договора, в основном совпадают с положениями Венской конвенции. Отличия, имеющие практическое значение, состоят в следующем.

Во - первых, ГК РФ (п. 2 ст. 434) охватывает как случаи, когда договор заключается путем обмена офертой и акцептом, так и случаи, когда он оформляется единым документом. Конвенцией второй случай не предусмотрен. Сложилась устойчивая судебно-арбитражная практика, признающая, что и при оформлении договора путем подписания единого документа его заключение регулируется правилами Венской конвенции, коль скоро она применима к конкретным отношениям.

Во - вторых, презюмируется безотзывность оферты (ст. 436), в том числе и для случая, когда в ней не определен срок для акцепта, что следует из систематического толкования ряда положений ГК РФ (ст. ст. 435, 436 и п. 1 ст. 441).

В - третьих, акцепт в силу ст. 438 ГК РФ должен быть полным и безоговорочным. Следовательно, если ответ содержит дополнительные или отличные условия, которые существенно не меняют условий оферты, он тем не менее признается не акцептом, а встречной офертой.

В - четвертых, в ГК РФ по-иному, чем в Конвенции, регулируется вопрос об условиях этого договора, признаваемых существенными, т.е. при наличии соглашения по которым договор признается заключенным. В соответствии с п. 3 ст. 455 к ним отнесены наименование и количество товара: договор безусловно должен позволять их определить. Вместе с тем договор купли-продажи в кредит с условием о рассрочке платежа считается заключенным (п. 1 ст. 489), если в нем наряду с другими существенными условиями договора купли-продажи указаны цена товара, порядок, сроки и размеры платежей.М.Г. Розенберг «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» М.: Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное), С. 42.

Большое разнообразие способов заключения контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд предусмотрено в Законе о размещении заказов. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 31.12.2005) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» принят Государственной Думой РФ 08.07.2005. Он заменил собой Федеральный закон от 06.05.1999 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд». В периодических изданиях См., например, «О некоторых проблемах размещения государственного оборонного заказа», А.Г. Тищенко, «Право в Вооруженных Силах», 2006, № 6. высказываются мнения, что новый закон не только не вывел регулирование данных отношений на новый уровень, но наоборот, «содержит в себе ряд положений, которые… неоправданно усложняют процедуру госзаказа». «Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства», О.А. Бортнева, «Налоги» (газета), 2006, № 8. Остановимся на них подробнее.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» размещение заказа может осуществляться:

1. Путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2. Без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Запрос котировок цен. Достаточно простая ранее процедура в свете нового Закона приобрела черты громоздкого и усложненного процесса. Законодатель фактически поставил запрос котировок в один ряд с конкурсами и аукционами, обязав государственного заказчика размещать в официальных печатных изданиях и на официальном сайте уполномоченного органа, в связи с чем процедура закупки для государственных заказчиков значительно усложнилась на практике.

Здесь не «спасает ситуацию» даже новелла о так называемых микрозакупках, поскольку, выведя такие закупки для государственных нужд на сумму менее 60000 рублей из сферы действия Закона, законодатель не регламентировал подробно, как часто можно к таким микрозакупкам (одноименной продукции) прибегать - то ли раз в год, то ли раз в неделю.

Конкурсы. Что касается проведения открытого конкурса, то новая его процедура не заслуживает, на взгляд автора, статуса позитивной новеллы, поскольку отсутствие квалификационного отбора поставщиков, появление начальной цены торгов (нецелесообразное появление, поскольку устанавливать цену должен поставщик, а не заказчик), отсутствие права заказчика на отклонение всех заявок (в первую очередь на стадии оценки и сопоставления заявок), жесткие ограничения сроков рассмотрения (10 дней) и оценки (10 дней) поступивших заявок, а также ликвидация разрыва во времени между окончанием срока подачи заявок и их вскрытием значительно усложняют процедуру и наполняют потенциальными возможностями путаницы в верном применении такого способа размещения заказа для государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, в новом Федеральном законе отсутствуют нормы, закрепляющие конфиденциальность работы конкурсной комиссии, что негативно сказывается на объективности принимаемых решений и не способствует дополнительной «прозрачности» процедуры размещения государственного заказа.

Аукцион. Новый способ размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, не предусматривавшийся ранее действовавшим законодательством, имеет ряд недостатков, к которым можно отнести следующие.

Во - первых, это фактическое завышение начальной цены заказчиком в связи с тем, что игра на аукционе ведется «на понижение». В итоге заказчик вынужден изначально делать начальную цену гораздо выше сложившейся рыночной, и победителем вполне может стать претендент, предложивший цену хотя и наименьшую среди всех других претендентов, но завышенную по сравнению с реальной рыночной ценой.

Как следствие - цель экономии бюджетных средств не достигается.

Во - вторых, поскольку у правил проведения аукциона много общего с правилами проведения конкурса, то он одновременно включает в себя и некоторые существенные недостатки, которые уже были изложены автором при анализе конкурса как способа размещения госзаказа.

Закупка у единственного поставщика. С одной стороны, исключив необходимость согласования такого рода закупок с уполномоченным органом и закрепив все случаи возможности применения подобной процедуры, с другой стороны, законодатель не включил в текст закона достаточно четких критериев. Отсутствие такой четкости в критериях ведет к значительным сложностям в практическом применении действующего законодательства, что, в свою очередь, требует его совершенствования путем внесения изменений и дополнений.

Что же касается размещения заказов на товарных биржах, то данная процедура пока что является «мертвой нормой», поскольку механизм ее реализации отсутствует. Практика применения данного способа должна будет показать в полной мере ее целесообразность, но до издания соответствующих нормативных актов говорить о положительных и отрицательных сторонах указанной процедуры не представляется возможным.

Подводя итог, следует отметить, что принятый закон… хотя и носит прогрессивный характер, во многом отвечает требованиям сегодняшнего дня, однако еще далек от совершенства и требует дальнейшей доработки с участием научных и практических работников. Там же.

При заключении договоров посредством конклюдентных действий также возникают спорные моменты.

В связи с тем, что конклюдентные действия требуют от контрагента сделать заключение о воле другой стороны заключить договор, в судебной практике иногда возникают споры о том, выразило ли лицо волю на заключение договора или нет.

Пример. Г-н Ричардсон заключил договор с Компанией о починке протекающих труб. В процессе ремонта оказалось, что остальные трубы тоже находятся в неудовлетворительном состоянии и протекают. Компания начала чинить их тоже. Г-н Ричардсон каждый день инспектировал работу, видел весь объем производимых работ и не возражал против ремонта. По предъявлении счета за работу к оплате г-н Ричардсон отказался оплачивать весь объем работ. В результате судебного разбирательства г-н Ричардсон вынужден был оплатить всю стоимость ремонта: его действия суд признал как согласие на починку всех труб.

При характеристике конклюдентных действий следует отметить, что ГК РФ удачно сформулировал сферу применения выражения воли посредством конклюдентных действий «Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку», (Гражданский кодекс (часть первая) ст.158, СПС «Консультант +»).. Дело в том, что ГК РСФСР 1964 г. Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. N 24. Ст. 406. формулировал это положение недостаточно удачно: «Сделка, для которой законом не установлена определенная форма, считается совершенной также, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку».

«Удачность» формулировки ст. 158 ГК РФ заключается также и в том, что в ней подчеркивается связь конклюдентных действий с устной формой сделки: на конклюдентные действия распространяются правила, регулирующие устную форму сделки. В юридической науке часто подчеркивается, что к сделкам, заключенным посредством конклюдентных действий, необходимо применять правила, относящиеся к устным сделкам: жесты, движения, действия могут быть приравнены к словам; правила же, регулирующие письменные сделки, фактически не могут быть распространены на конклюдентные действия.

Конклюдентные действия в основном могут заменять только устную речь (устную форму), однако в ст. 438 ГК РФ предусмотрена возможность акцепта письменной оферты посредством действий по выполнению указанных в оферте условий (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы Очень часто между предприятиями при розничных и мелкооптовых продажах договор заключается путем оплаты коммерческого счета. Этот документ оформляет на своем бланке продавец и присылает его покупателю, а покупатель на основании счета производит оплату. Договор считается заключенным с момента оплаты счета. и т.д.). В случае такого «акцепта действиями» письменная форма договора считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

Пункт 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. устанавливает, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок.

Однако Л. Андреевой высказано мнение, что согласно ст. 438 ГК РФ акцептом должно считаться выполнение оферты в полном объеме в установленный для ее акцепта срок.

Л. Андреева приводит следующие аргументы: «Так, если в оферте содержится просьба о поставке 100 т определенной продукции и акцептант отгрузит в указанный для акцепта срок 20 т, то согласно совместному разъяснению эти действия будут считаться акцептом и соответственно договор - заключенным. Однако согласно ст. 438 ГК РФ акцептом должно считаться выполнение оферты в полном объеме. В данном же случае без письменного извещения акцептанта сложно установить, намерен ли субъект - акцептант отгрузить оставшееся количество продукции».

Независимо от «юридической обоснованности» разъяснений высших судебных инстанций участникам оборота необходимо учитывать эти разъяснения в своей деятельности. Поэтому участники оборота должны себя обезопасить от случаев, подобных примеру, приведенному Л. Андреевой:

1. Необходимо принять меры по обеспечению доказательств направления оферты акцептанту и получения этой оферты акцептантом (например, направление оферты с курьером в двух экземплярах с тем, чтобы на одном экземпляре уполномоченное лицо акцептанта расписалось о получении оферты). Иначе недобросовестный контрагент может отгрузить, например, 20 т товара вместо 100 т, добросовестный участник оборота примет данный товар, надеясь на поставку оставшихся 80 т, а недобросовестный контрагент, выждав определенный период времени, потребует оплаты товара по рыночной цене и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Причем недобросовестный контрагент будет настаивать, что отгрузка товара была офертой посредством конклюдентных действий, которую добросовестный контрагент акцептовал, приняв товар. Наличие Актов о приемке товара будет являться письменным доказательством совершения сделки. Безусловно, получение первоначальной оферты недобросовестный контрагент будет отрицать.

2. В оферте всегда необходимо указывать срок для ее акцепта. Понятие «нормально необходимого времени» для акцепта оферты, в которой не указан срок для ее акцепта (ст. 441 ГК РФ), вносит слишком много неопределенности для оферента и способствует возникновению споров.

При анализе правила ст. 438 ГК РФ следует всегда помнить, что оно относится также и к изменению договора: письменный договор может быть изменен посредством письменного предложения, с одной стороны, и исполнения измененного договора, с другой стороны. Продолжая исполнять или принимать исполнение такого односторонне измененного договора, участник сделки может, сам того не желая, выразить свое согласие на произведенные изменения договора.

Пример. Между двумя акционерными обществами - поставщиком и покупателем - был заключен договор поставки нефтепродуктов, в соответствии с которым поставка должна была осуществляться отдельными партиями. Срок поставки каждой партии указывался в договоре. При этом покупатель обязался производить 100% - ную предварительную оплату каждой партии за определенный срок до осуществления ее поставки.

Перед поставкой первой партии покупатель направил поставщику телеграмму, в которой сообщал о получении кредита для оплаты нефтепродуктов в соответствии с заключенным договором и просил начать передачу нефтепродуктов.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7