О правовом регулировании расчетных форвардных договоров

О правовом регулировании расчетных форвардных договоров

http://monax.ru/order/ - рефераты на заказ (более 2300 авторов в 450 городах СНГ).

О правовом регулировании расчетных форвардных договоров

Сделки на разницу существуют в коммерческом обороте не одну сотню лет. Тем не менее до недавнего времени возникающие из них требования не подлежали в европейских странах судебной защите. Происходило это потому, что расчетный форвард (сделка на разницу) с формальной точки зрения является не чем иным, как договором пари, требования же из игр и пари европейскими законодательствами традиционно не защищаются.

Сторонники лишения расчетных форвардов судебной защиты всегда утверждали, что социальные мотивы, которыми руководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования из игр и собственно пари, полностью обоснованны и в отношении расчетных форвардов. Это позволяло объяснять лишение судебной защиты возникающих из расчетных форвардов требований не просто формально-логическим тождеством расчетных форвардов и пари, но и социальными мотивами, лежащими за пределами догмы гражданского права.

Однако социальное обоснование, в отличие от формально-догматического, подвержено влиянию происходящих в обществе перемен. Эти перемены привели в конце концов к изменению отношения европейских законодателей к расчетным форвардам.

Выводы, к которым приводит социальный анализ расчетных форвардов, сегодня можно выразить уже непосредственно в терминах российского конституционного законодательства. Развитие законодательной формализации социальных отношений позволяет увидеть расчетный форвард под новым углом зрения, ранее недоступным позитивному праву.

Для российских арбитражных судов вопрос о защите требований, возникающих из расчетных форвардов, стал насущным сразу после финансового кризиса августа 1998 года. До этого банки исправно платили друг другу долги по расчетным форвардам, и поэтому проблема судебной защиты расчетных форвардов оставалась чисто академической. После августа 1998 года банки перестали выполнять свои обязательства, возникшие из расчетных форвардов, и проблема из теоретической превратилась в практическую.

Российская судебно-арбитражная практика быстро и однозначно ответила на вызов сложившейся в банковском мире ситуации - расчетные форвардные договоры были признаны разновидностью пари и возникающим из них требованиям было отказано в судебной защите.

Расчетный форвардный договор представляет собой обязательство одной стороны договора заплатить другой стороне разницу между ценой товара в момент заключения договора и в момент его исполнения.

Выгода, приобретаемая стороной расчетного форвардного договора, как и выгода, приобретаемая участником пари, всецело зависит от случайного события. Это характерный признак рисковых договоров, к которым Кодекс Наполеона, объединяющий эти договоры в титул XII главы III, относит, помимо игры и пари, договор страхования, морской заем и договор пожизненной ренты (ст.1964). Термин "рисковый" характеризует договор с точки зрения выраженной в нем воли сторон и не касается существа возникающих у сторон прав и обязанностей, никак не характеризует эти права и обязанности. Поэтому в литературе совершенно справедливо употребляется термин "рисковые сделки", а не "рисковые договоры".

Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов, всесторонне анализирующие межбанковский расчетный форвардный договор, не считают форвардный договор условной, а следовательно, и рисковой сделкой и потому не считают его пари. Они объясняют это тем, что в форвардном договоре, в отличие от условной сделки, событие, с которым стороны связывают возникновение своих прав и обязанностей, наступает неизбежно*(1). С этим нельзя согласиться. В рисковой сделке существенна невозможность предугадать не обязательно сам факт наступления события, с которым стороны связывают возникновение или прекращение своих прав и обязанностей, но иногда и характер (или время наступления) этого события. Например, в договоре пожизненной ренты рисковым условием является не факт смерти лица, в пользу которого она устанавливается, а время его смерти. Так же и в расчетном форварде - рисковым условием является не факт проведения в будущем торгов и установления на них рыночной цены товара, а сама установленная цена, то есть результат этих торгов. Поэтому то, что стороны, как пишут Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов, точно знают, что "торги состоятся на организованном рынке в точно определенный день", отнюдь не лишает расчетный форвард его рискового характера. Стороны не знают и не могут знать результат этих торгов. Следовательно, разница между зафиксированной в договоре и установленной на торгах рыночной ценой товара - величина совершенно неизвестная в момент заключения договора и не зависящая от воли сторон. Таким образом, признаки риска в расчетном форвардном договоре налицо. В нашем случае дело не в том, является ли расчетный форвард условной сделкой, а в том, что этот договор является рисковым.

Расчетный форвардный договор является "сделкой на разницу" потому, что при его исполнении не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще, между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной уплаты денег, не происходит. Хотя стороны расчетного форварда заключают его с целью получения дохода, тем не менее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни ее затратами, ни трудами, ни какими-либо расходами. В результате этой сделки выгодоприобретатель получает доход, как факт, так и размер которого зависят исключительно от колебания цен на рынке.

Получение всецело зависящей от случая выгоды без какого-либо встречного предоставления, без вложений и затрат - вот черта, характеризующая уже не формальный состав сделки, а ее социальную сущность, общую для игры и пари, с одной стороны, и расчетного форвардного договора - с другой.

Именно эта черта расчетного форварда всегда была предметом содержательного социального, а не догматического анализа. Именно это обстоятельство всегда склоняло чашу весов в пользу сторонников лишения расчетных форвардов судебной защиты.

Расчетный форвард является самостоятельным договором. Сведение расчетного форварда к неразрывной комбинации двух взаимообусловленных договоров купли-продажи - форвардной купли-продажи и встречной купли-продажи того же базового актива, но уже по текущему курсу с зачетом встречных однородных требований, как это делают Инструкция ЦБ РФ N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации" в редакции Письма ЦБ РФ N 382 от 23 декабря 1996 года и основывающиеся на ней исследователи*(2), - с нашей точки зрения, неверно.

Расчетный форвард - особый договор (обязательство) потому, что зачет встречных однородных требований является его существенным условием, а не просто способом прекращения обязательств сторон. Это означает, что содержанием расчетного форварда является требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой стороны, а отнюдь не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены. Соответственно, к расчетному форварду с самого начала применимы все нормы права, регулирующие денежные обязательства. Кроме того, замена кредитора в расчетном форвардном договоре возможна в порядке уступки требования, в то время как замена стороны в договоре купли-продажи - при отсутствии исполнения с обеих сторон - требует, естественно, согласия обеих сторон.

Можно с определенностью сказать, что две встречные сделки купли-продажи являются не более чем притворными сделками, прикрывающими третью сделку - расчетный форвард. Конструирование расчетного форварда при помощи двух неразрывно связанных и обусловливающих друг друга сделок купли-продажи имеет только одно следствие - некоторое вуалирование рискового характера расчетного форварда. Впрочем, это вуалирование вряд ли можно считать успешным. Во всяком случае, европейский законодатель, запрещавший сделки на разницу, одновременно запрещал, как мы увидим ниже, и любые срочные сделки купли-продажи ценных бумаг, считая их притворными, прикрывающими сделки на разницу.

На самостоятельность сделки на разницу, ее отличие от купли-продажи, но уже под экономическим углом зрения, прямо указывает Г. Ф. Шершеневич: "Последняя (сделка на разность) представляет то преимущество для малосостоятельного, что она требует меньше капитала. Чтобы купить 100 акций по 280 р., нужно иметь наготове 28 000 р., а чтобы сыграть на разность, достаточно иметь несколько тысяч для покрытия разности в десятках рублей по каждой акции"*(3).

Исторически расчетный форвардный договор возник из поставочного форвардного договора (срочной сделки), который предусматривает поставку товара с отсрочкой исполнения, однако по цене, согласованной в момент заключения договора.

Заключая срочную сделку, стороны не просто гарантируют себе приобретение или сбыт товара в будущем, но и рассчитывают получить выигрыш от колебания рыночной цены на этот товар. Этот выигрыш никак не связан ни с вложением капитала, ни с какой-либо производительной деятельностью сторон. В некоторых случаях желание сыграть на изменении цены является не главным, а побочным. Но, если сторона срочной сделки не нуждается в гарантиях будущего сбыта или приобретения товара, то единственным мотивом сделки остается желание получить доход, вызванный колебанием цены на товар.

Если предметом срочной сделки являются вещи, обладающие для сторон только меновой ценностью, например ценные бумаги, то с экономической точки зрения такая сделка ничем не отличается от сделки на разницу. Стороне по такой сделке безразлично, получит ли она ценные бумаги для последующей их продажи или непосредственно денежную разницу. Происходит, по выражению Г.Ф. Шершеневича, "незаметный переход от срочной сделки к сделке на разность"*(4). Поставочный и расчетный форварды становятся взаимозаменяемыми, а их отличие друг от друга - сугубо формальным. Это-то и давало европейскому законодателю основания подозревать каждый поставочный форвард, предметом которого были ценные бумаги, в том, что он всего лишь прикрывает сделку на разницу.

Отрицательное отношение к сделкам на разницу в ХVIII - ХIХ вв. было характерно для законодательства европейских стран, поскольку эти сделки, как уже было сказано, приравнивались европейскими законодателями к пари.

Игра и пари еще с римских времен вызывали к себе чрезвычайно осторожное отношение. Требования, возникающие из игр и пари, так называемые алеаторные (alea - игральная кость, игра в кости) требования, по римскому праву, как правило, не получали исковой защиты. Правом защищались только требования, возникшие из пари, заключенных во время "состязаний ради доблести", к которым относились состязания в метании копья или дротика, беге, прыжках, борьбе и кулачном бою. В остальных случаях пари были прямо запрещены сенатусконсультом*(5).

Ограничения пари и азартных игр вызывались, как следует из текста титула V Дигест "Об игроках в азартные игры", опасением возможных бесчинств и насилия игроков по отношению друг к другу. Вероятность таких бесчинств вытекала из эмоциональной атмосферы игры и состава играющих.

Теми же соображениями объясняется то, что Кодекс Наполеона в ст.1965 лишает требования из игры и пари судебной защиты. Однако, следуя римскому образцу, в ст.1966 Кодекс делал исключение для "игр, состоящих в упражнении оружием, бега, скачек и бегов, игры в мяч, и других игр такого же рода, требующих ловкости и физических упражнений". Мотивом ст.1966 является, по-видимому, то, что перечисленные в ней игры составляли предмет увлечения публики, от которой не приходилось ожидать каких-либо непристойностей. Во всяком случае, ничем другим игры, перечисленные в ст.1966 Кодекса, не отличаются от всех прочих игр.

Параграф 762 Германского гражданского уложения содержит норму: "из игры или на основании пари не возникает обязательства". Параграф 763 гласит: "Договор о лотерее или договор о проведении розыгрыша обязательны к исполнению, если лотерея или розыгрыш разрешены государством. В противном случае применяются предписания параграфа 762".

Ст. 2014 т. Х ч.I Свода законов Российской империи содержала правило о том, что "заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет..., что он произошел по игре или произведен для игры с ведома о том заимодавца". Проведение лотерей в Российской империи требовало специального разрешения властей.

Проект Гражданского уложения, который был подготовлен в России к концу XIX века, содержал ст.1000, согласно которой "из игры и пари (битья об заклад) не возникает обязательств, подлежащих охране суда". Статья 1004 проекта Гражданского уложения определяла, что между предпринимателем лотереи и лицами, принимающими участие в ее розыгрыше, только в таком случае возникают обязательственные отношения, если лотерея разрешена надлежащей правительственной властью.

Хотя в российском проекте, в отличие от Германского гражданского уложения, нормы о лотерее помещены в отдельную главу, тем не менее очевидно, что в нем лотерея рассматривается как договор, чрезвычайно близкий к пари.

Важно то, что и французское, и германское, и российское законодательство, обеспечивая, в порядке исключения, судебной защитой некоторые игры и пари (лотереи), руководствуется для выделения защищаемых законом игр и пари из числа всех прочих одним и тем же критерием - степенью безопасности этих договоров для общества, малой вероятностью возникновения чрезвычайных ситуаций. Для французского законодателя это гарантирует состав участников игр, для германского и российского - контроль за проведением лотерей со стороны государства. Следовательно, законодатель обращал внимание не на абстрактную характеристику договора, а на другое - на особенности конкретного договора в конкретных обстоятельствах.

Обоснования лишения в целом требований из игр и пари судебной защиты исчерпывающе приведены в объяснениях к российскому проекту Гражданского уложения. По мнению авторов объяснений, мотивами этого являются необдуманность и легкомыслие, с которыми стороны вступают в такие отношения, высокая вероятность нечестных приемов игры, развращающее влияние зарабатывания денег без какого-либо труда и усилий, самым "праздным", по выражению Д. И. Мейера, способом*(6) и, наконец, полная бесполезность этих отношений для государства и общества, отсутствие удовлетворения каких-либо общественно значимых интересов*(7).

Эти рассуждения представляются вполне справедливыми и сегодня. Однако правовая оценка первых трех мотивов, с одной стороны, и четвертого мотива, с другой стороны, должна быть - в свете действующего российского конституционного законодательства - совершенно различной.

Одни европейские законодательства первоначально ограничивались тем, что не делали никакого различия между собственно пари и сделками на разницу, другие специально оговаривали их тождество.

В Англии согласно законам об играх 1845 и 1892 гг. все соглашения, в основе которых лежит игра или пари, признаются недействительными, соответственно суды не вправе защищать вытекающие из них требования. Это правило давало судам основания отказывать в защите любых сделок на разницу.

Кодекс Наполеона ничего специально не говорит о сделках на разницу. Исходя из этого суды безусловно отказывали в защите требований, вытекающих из таких сделок.

Параграф 764 Германского гражданского уложения применяет правила, относящиеся к игре и пари, к сделкам на разницу.

Статья 1001 российского проекта Гражданского уложения распространяет действие ст.1000, касающейся игр и пари, на сделки на разницу.

Более того, законодатели европейских стран лишали, как было уже сказано, судебной защиты даже обычные срочные сделки с ценными бумагами, рассматривая их как прикрывающие сделки на разницу.

Так, согласно п.2 ст.2167 т. Х ч.I Свода законов Российской империи признавались недействительными любые сделки купли-продажи акций, заключенные "не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку и по известной цене". В 1893 г. это правило было отменено, и в т. Х ч.I была введена ст.1401-1, которой запрещались сделки "по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок". Законодатель, как видим, был уверен в том, что купля-продажа "золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту", не может совершаться с иной целью, нежели получение курсовой разницы. Законодатель считал такого рода срочные сделки a priori притворными, прикрывающими сделки на разницу. Впрочем, с остальных срочных сделок с ценными бумагами российский законодатель все-таки снял обвинение в подобной притворности.

Так же расценивало срочные сделки с ценными бумагами и французское законодательство. Срочные биржевые сделки с ценными бумагами были впервые фактически запрещены во Франции постановлением королевского совета от 24 сентября 1724 года. Впоследствии это правило, правда в несколько смягченном виде, многократно возобновлялось. В течение некоторого периода в ХIХ веке срочные сделки купли-продажи государственных ценных бумаг при определенных условиях даже были уголовно наказуемы*(8).

Со временем отношение европейских законодателей к расчетным форвардным договорам стало меняться.

Во Франции закон от 28 марта 1885 года окончательно легализовал все срочные сделки купли-продажи товаров и ценных бумаг, включая государственные. В 1898 г. Кассационный суд даже запретил участникам срочных сделок ссылаться в своих возражениях на то, что эти сделки якобы прикрывают сделки на разницу, судам же, в свою очередь, было запрещено устанавливать действительные намерения сторон*(9). Закон от 28 марта 1885 года трижды менялся в течение последних десяти лет своего существования до своей замены законом от 2 июля 1996 года. Сначала, в 1985 году, были признаны законными срочные сделки по процентным ставкам, потом, в 1991 году, были узаконены срочные сделки по индексам и валюте, наконец, 31 декабря 1993 года из текста закона была устранена ссылка на поставку.

В настоящее время во Франции действует закон от 2 июля 1996 года, предоставляющий защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных договоров, если по меньшей мере одна из сторон договора является производителем инвестиционных услуг, финансовым учреждением или нерезидентом, имеющим сходный статус.

В Англии суды, отказывая на протяжении более ста лет в защите требований, возникших из расчетных форвардов, пытались тем не менее сформулировать конкретные условия, при которых сделки на разницу подлежали все-таки бы защите в судах. Однако только в 1986 г. в Англии был принят закон о финансовых услугах, предоставляющий сделкам на разницу судебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон совершает эту сделку в качестве предпринимателя с целью "обеспечения дохода или избежания потерь". В известном деле "City Index ltd. v. Leslie" (1991 г.) судья лорд Дональдсон особо подчеркнул, что термин "обеспечение дохода" следует понимать не как защиту дохода, приобретаемого по какому-либо другому договору путем его хеджирования (страхования), а просто как обычное получение дохода. Судья Маккоуан в этом же деле указал, что "обеспечение дохода" в смысле закона 1986 г. о финансовых услугах - это не более чем простое получение дохода любой из сторон. Собственно говоря, предпринимательская деятельность вообще состоит в получении дохода и ни в чем более (см., например, п.1 ст.2 ГК РФ), поэтому очевидно, что с точки зрения предпринимательской деятельности различные законные способы получения или сохранения дохода ничем друг от друга не отличаются. Следовательно, у законодателя нет и не может быть необходимости ставить правовую защиту предпринимательских договоров в зависимость от того или иного законного способа извлечения предпринимателем своего дохода.

Страницы: 1, 2