"Присвоение" и "растрата": сущность и признаки

Аргументом изложенного вывода может послужить утверждение о том, что уже с момента совершения действий, не входящих в круг правомочий виновного в отношении вверенного имущества, при наличии умысла на хищение, виновный распоряжается имуществом как своим собственным - везет его в деревню. Тем более, что такая потенциальная возможность в отношении динамического имущества имеется у виновного лица в течение всего времени осуществления правомочий. Преступник мог и не воспользоваться тотчас же помощью попутного водителя. Он мог распорядиться материальными ценностями иначе, спрятав их, например, «до поры - до времени» в кустарнике на обочине. А затем спустя несколько дней (недель, месяцев) также с помощью попутного водителя доставить имущество к родственникам в деревню. Роль попутного водителя в обеих ситуация идентична, - и в обоих случаях он не будет соучастником.

Таким образом, хищение динамического имущества (присвоение и растрата) должно считаться оконченным при наличии одновременно двух обстоятельств: 1) умысла на хищение вверенных материальных ценностей; 2) замены правомерного владения вверенным имуществом неправомерным, выражающейся в превышении правомочий, которыми наделено виновное лицо по отношению к похищаемому имуществу. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств было бы неверно говорить об оконченном хищении.

Таким образом, мы подошли к вопросу о разграничении присвоения и растраты. По нему в юридической литературе также отсутствует единое мнение.

Одни полагают, что «растрата... является продолжением хищения, совершенного путем присвоения»[91], что «действия, образующие растрату, по существу представляют способ распоряжения уже похищенным имуществом»[92].

По мнению других, отличие присвоения от растраты в том, что «при присвоении виновный, обратив имущество в свою пользу, сохраняет его у себя, т.е. ...удерживает его, тогда как при растрате он не только удерживает, но и расходует (издерживает) ценности»[93]. «При растрате в отличие от присвоения, - уточняют третьи, - между правомерным владением и незаконным распоряжением имуществом отсутствует какой-либо промежуток времени, в течение которого виновный незаконно владеет этим имуществом»[94].

С.М. Кочои считает, что «при растрате чужое имущество без законных на то оснований израсходуется на личные нужды виновного, а при присвоении, также без законных оснований, оно выдается виновным за свое»[95]. Поэтому отличие между присвоением и растратой, по его мнению, следует проводить по характеру действий виновного, а не по нахождению или ненахождению имущества «у виновного в момент окончания хищения»[96].

Действующий УК, справедливо замечает С.М. Кочои, не дает оснований для вывода о том, что растрата является последствием присвоения (в диспозиции ч.1 ст.176 между присвоением и растратой использован союз «или»)[97].

Нам представляется, что обоснованно подвергаются критике те авторы, которые так или иначе связывают растрату с присвоением. Применительно к действующему УК РК следует согласиться с суждением, что «растрата как самостоятельная форма хищения ничем не связана с присвоением и не является последующим этапом преступной деятельности виновного... Если согласиться, что растрата - неизбежный последующий акт после присвоения имущества, то логически надо бы признать, что хищение имеет два момента окончания: один - свойственный присвоению, а второй - растрате. Но ошибочность такого предположения более чем очевидна, т.к. одно и то же хищение не может иметь два момента окончания. Одни и те же материальные ценности нельзя и присвоить, и растратить. Если налицо присвоение, то исключается растрата как самостоятельный состав преступления и наоборот»[98].

По мнению Ю.И. Ляпунова, «растрата отличается от присвоения, которое всегда предполагает незаконное фактическое владение похищенным в течение определенного периода времени. Растрата как действие не связана с установлением незаконного владения теми материальными ценностями, которые виновным еще не отчуждены»[99].

Нам думается, что последнее суждение не отражает всей специфики рассматриваемых форм хищения, поскольку в реальной жизни возможно такое фактическое неправомерное владение имуществом в течение некоторого периода времени, которое нельзя признать присвоением. Так, виновный по предварительному сговору с другим лицом изымает имущество из места его нахождения и перемещает в другое место, но в пределах территории нахождения имущества (предприятия, учреждения, организации и т.д.), чтобы через определенное время передать это имущество соучастнику. Таким образом, виновным осуществляется неправомерное владение имуществом в течение какого-то периода времени. Однако говорить о присвоении (приготовлении к нему) в данном случае нельзя, поскольку умысел субъекта хищения направлен на передачу имущества другому лицу в пользу последнего. Думается, здесь логичнее вести речь о приготовлении к растрате. Следовательно, наличие неправомерного владения имуществом или отсутствие такового со стороны виновного не исчерпывает всех отличительных черт присвоения от растраты.

Л.Ш. Берекашвили считает, что коренные различия между присвоением и растратой заключаются в том, что «при присвоении виновный, пользуясь своим правом в отношении... имущества, незаконно, с корыстной целью изымает его из фондов собственника, обращает в свою пользу и, распоряжаясь как своим собственным, потребляет, расходует, продает и прочее. Термин же «растрата» охватывает такие способы хищения, при которых виновный хотя и преследует корыстную цель, но не завладевает похищенным имуществом»[20]. По сути, эта позиция перекликается с точкой зрения Ю.И. Ляпунова.

Тропин А.С. считает, что при присвоении виновный, во-первых, незаконно завладевает чужим имуществом, а во-вторых, сохраняет возможность распоряжаться или пользоваться им как своим собственным, тогда как при растрате он сразу же реализует эту возможность, распоряжаясь или пользуясь чужим имуществом как своим собственным[21].

Как уже отмечалось, для определения критерия отграничения присвоения от растраты необходимо учитывать, что имущество, вверенное виновному, может быть статическим и динамическим. Поэтому нельзя механически подходить к решению вопроса о формах хищения статического имущества, ибо указание лишь на наличие неправомерного владения имуществом, как основной критерий разграничения присвоения от растраты, является недостаточным.

Если руководствоваться ныне действующим законодательством, относящим присвоение и растрату к различным формам хищения, то, решая вопрос о том, имеется ли в действиях виновного присвоение или растрата, мы должны исходить из следующего. Если имеется реальная возможность пользоваться или распоряжаться статическим имуществом как своим собственным, то решающее значение для определения формы хищения приобретает момент (время) замены правомерного владения имуществом неправомерным. То есть, если в момент появления такой возможности над имуществом установлено неправомерное владение виновного лица, то, независимо от направленности его умысла (продать, подарить и т.д.), хищение нужно считать совершенным в форме присвоения. Если же при появлении такой возможности имуществом владеет не виновное, а другое лицо, то будет растрата. Например, если заведующий складом, находящимся на охраняемой территории (заводе), незаконно вывозит вверенные ему ценности за пределы завода, то, несмотря на его желание продать это имущество другому лицу, будет оконченное хищение с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории в форме присвоения, а не приготовление к растрате. Если же заведующий складом передает вверенное имущество на охраняемой территории другому лицу, и последний вывозит его за пределы завода, то хищение будет окончено с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории, но в форме растраты.

При отсутствии реальной возможности пользоваться или распоряжаться статическим имуществом (например, имущество находится на территории предприятия), то есть при неоконченном хищении, решающее значение для определения формы хищения приобретает направленность умысла виновного, а не фактическое неправомерное владение имуществом. Если в таком случае умысел направлен на завладение имуществом для удовлетворения своих личных интересов, то формой такого хищения (приготовления, покушения) будет присвоение. При направленности умысла на передачу имущества другим лицам данное преступление следует квалифицировать как приготовление (покушение) к растрате, независимо от фактического неправомерного владения имуществом со стороны виновного. При хищении динамического имущества характерным является то, что у виновного лица всегда имеется потенциальная возможность пользоваться или распоряжаться таким имуществом как своим собственным. По этой причине форма хищения при таких обстоятельствах определяется с учетом того, кто заменил правомерное владение имуществом неправомерным. Если в такой ситуации имуществом завладело виновное лицо, сменив правомерное владение неправомерным, то налицо присвоение. Если же имуществом неправомерно завладевает другое лицо, непосредственно заменившее правомерное владение со стороны виновного своим неправомерным владением в результате передачи ему имущества самим виновным, то будет растрата. При более тщательном анализе особенностей статического имущества можно прийти к выводу о том, что все материальные ценности, находящиеся на охраняемой территории, в зависимости от их потребительских свойств (качеств), можно подразделить на два вида (группы, категории):

1) имущество, потребительские свойства (качества) которого можно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) в пределах охраняемой территории. Чаще всего это происходит путем их уничтожения (потребления), например, продукты питания, паРКюмерные изделия, одежда, обувь и т.д. (условно назовем этот вид имущества «потребляемое»); 2) имущество, потребительские свойства (качества) которого невозможно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) на охраняемой территории («непотребляемое» - стройматериалы, различные виды техники и т.д.).

Очевидно, что присвоение, определенное законодателем в качестве формы хищения, по своему содержанию и значению не должно отличаться от содержания и значения общеупотребительного понятия присвоения. Следовательно, присвоение вверенного виновному имущества должно означать, что имущество полностью перешло в его пользование, в сферу его хозяйствования. По существу, при присвоении в точном соответствии с его этимологическим значением должна иметь место практическая реализация цели хищения, и чтобы признать присвоение оконченным преступлением, необходимо установить, что субъект обратил вверенное имущество в сферу своего хозяйствования: внес его в свою имущественную массу, начал эксплуатировать, извлекать из него пользу, материальную выгоду. При краже, грабеже, мошенничестве изъятие и завладение строго отделены от присвоения имущества в его общеупотребительном значении. Перечисленные преступления совершаются с целью присвоения и окончены с момента фактического завладения имуществом, само же присвоение лежит за пределами составов этих преступлений. Поэтому для признания их оконченными преступлениями не нужно, чтобы виновное лицо воспользовалось похищенным имуществом.

Но такое понимание присвоения как формы хищения противоречит основным признакам общего понятия хищения и приводит некоторых авторов к выводу о том, что «уголовное законодательство не знает понятия единого момента окончания хищения, который являлся бы всеобщим для всех его форм»[23].

Может быть, мы имеем дело с очередным исключением из общего правила наряду с разбоем, только в противоположном направлении? Разбой также является формой хищения, но в качестве исключения считается оконченным с момента нападения с целью завладения, а не фактического завладения имуществом. И судебная практика четко придерживается этого положения. Однако в ходе применения ст.176 УК РК (ст.92 УК РСФСР) судебная практика при определении момента окончания присвоения исходит из общего понятия хищения, а именно: уже при фактическом неправомерном завладении имуществом (замене правомерного владения неправомерным) независимо от направленности умысла и дальнейшего его использования, присвоение считается оконченным.

При таком понимании рассматриваемых форм хищения искажается этимологическая сущность термина «присвоение». Такая же участь постигла и понятие «растрата», как было показано на примере похищаемого непотребляемого статического имущества.

Ошибка в определении формы хищения (присвоение или растрата) не влияет на квалификацию. Поэтому совершенно спокойно воспринимается субъектами правоприменительной деятельности, и, прежде всего, практическими работниками (следователями, прокурорами, судьями). Это же обстоятельство - отсутствие практической потребности в отграничении присвоения от растраты, - на наш взгляд, влияет и на спокойное отношение к рассматриваемой проблеме представителей уголовно-правовой науки. Ситуация изменилась бы кардинальным образом, если бы законодатель ответственность за присвоение предусмотрел бы в части первой, а за растрату - в ч.2 ст.176 УК с чуть более строгой санкцией. Вот тогда бы и возникла острая необходимость у практических работников отграничивать присвоение от растраты. Тогда и законодатель стал бы более внимательно относиться к предложениям представителей уголовно-правовой науки о совершенствовании уголовного законодательства.

По нашему мнению, существующее понимание присвоения и растраты в уголовном законодательстве, их трактовка в современной юридической литературе не отражают в полной мере сути явления, нуждаются в изменениях и уточнениях.

Представляется, что в создавшейся ситуации возможны два выхода:

1) возврат к положениям дореволюционного законодательства, выделяющего присвоение в качестве самостоятельного преступления наряду с хищением, оставив это понятие в системе норм уголовного законодательства. 2) отказ от законодательного признания присвоения и растраты в качестве форм хищения. Ибо обстоятельства, составляющие содержание объективной стороны названных преступлений, отграничивающие их друг от друга, находятся за пределами состава хищения и, таким образом, не имеют квалифицирующего значения. И, следовательно, с точки зрения момента окончания преступления присвоение и растрата как формы хищения не имеют права на существование.

3. Анализ квалифицирующих признаков присвоения и растраты

3.1 Квалификация присвоения (растраты) с использованием служебного положения

Из всех квалифицирующих признаков присвоения и растраты, на наш взгляд, наиболее интересными и вызывающими определенные вопросы и трудности при квалификации являются признаки, предусмотренные п.п. «а»-«в» ч.2 ст.176 УК РК.

Начнем анализ квалифицирующих признаков с последнего пункта. Действующее уголовное законодательство впервые предусматривает такой квалифицирующий признак, как присвоение и растрата, совершенные «лицом с использованием своего служебного положения» (п. «в» ч.2 ст.176 УК). В ранее действовавшем уголовном кодексе предусматривалась ответственность за самостоятельную форму хищения (наряду с присвоением и растратой) путем злоупотребления служебным положением (ст.92, ч.2 ст.147-1 УК РСФСР). Правда, единства взглядов на сущность этого преступления не было. Одни ученые считали указанное преступление способом присвоения и растраты[25], другие (их было большинство) полагали, что хищение путем злоупотребления служебным положением - самостоятельная (третья) форма хищения, предусмотренная в ст.92 (ч. 2 ст.147-1 УК РСФСР)[26].

Очевидно, считает С.М. Кочои, что субъектом квалифицированного присвоения (растраты) по п.в ч.2 ст.176 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации[27]. Субъектом рассматриваемого преступления, полагает Г.Н. Борзенков, может быть как должностное лицо, так и иной служащий (государственной, коммерческой или иной организации), использующий свое служебное положение для присвоения имущества[28].

По такому пути идет и судебная практика, признавая наличие состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст.176 УК РК только в действиях должностных лиц и иных служащих.

На наш взгляд, понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Действительно, служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее служебную деятельность, безусловно, занимает определённое служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в том числе хищения.

Судебная практика под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству[110].

Если исходить из такого понимания рассматриваемого квалифицирующего признака, то, как справедливо отмечает С.М. Кочои, субъектом основного состава присвоения и растраты (ч.1 ст.176 УК) должно считаться только частное лицо[111]. Однако в этом случае возникает непреодолимая конкуренция между присвоением (растратой) и мошенничеством путем злоупотребления доверием.

На самом деле, как было отмечено во второй главе настоящей работы, с нашей точки зрения, по действующему УК РК вверенным по ч.1 ст.176 УК считается имущество, которое передается (доверяется) виновному лицу в силу возникающих между виновным и потерпевшим доверительных отношений, регулируемых нормами трудового законодательства. Злоупотребление же доверительными отношениями по поводу вверенного имущества между виновным и потерпевшим, регулируемыми гражданско-правовыми нормами, думается, является конструктивным признаком мошенничества путем злоупотребления доверием (например, передача имущества по договору хранения, аренды, бытового проката и др.). Иначе отграничить присвоение (растрату) от названного мошенничества по действующему УК РК практически невозможно.

Исходя из этого, по нашему мнению, частное лицо (которому имущество доверяется на основании сделки гражданско-правового характера) является субъектом мошенничества путем злоупотребления доверием и по действующему УК никак не может быть субъектом присвоения (растраты). Тогда возникает другая проблема. При таком подходе к вопросу разграничения присвоения (растраты) и мошенничества путем злоупотребления доверием исключается практическое применение ч.1 ст.176 УК, поскольку любое лицо, которому имущество вверено в связи с исполнением обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта), осуществляет служебную деятельность (как это следует из определения последней). Следовательно, присвоение (растрата) такого имущества возможно только с использованием положения, занимаемого виновным при осуществлении служебной деятельности (т.е. служебного положения).

Существующая коллизия - еще одно доказательство необходимости внесения изменений в нормы, предусматривающие ответственность за мошенничество и присвоение (растрату).

Если из состава мошенничества исключить признак злоупотребления доверием, а в ст.176 УК предусмотреть ответственность за хищение путем злоупотребления доверием (обращение в пользу виновного или других лиц чужого имущества, переданного виновному потерпевшим на любых законных основаниях: вверенного по работе или по гражданско-правовым договорам (хранения, аренды, бытового проката и др.)), то по ч.1 ст.176 УК субъектом хищения будет частное лицо.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6