Пробелы в праве

Для изменений постоянно свершающихся в потоке жизненных обстоятельств, законодатель рекомендовал судейское толкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться «вне позитивного права». Даже императивный и диспозитивный характер нормы должен со временем меняться.

Немецкие судьи приняли эти одобрительные слова очень нерешительно. В первые десятилетия своего существования имперский Верховный суд считался оплотом «верности закону», он «ступал на новый путь…с большой осторожностью», а новый немецкий Верховный суд, открыто и осознанно принял судейскую задачу по развитию писанного правопорядка в соответствии с социальными запросами и моральными ценностями общества. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. С.530.

Самосознание достигало в некоторых решениях уровня, которое Книпер критиковал как проблему «открытого судейского неповиновения закону» и называл это выражением «мальчишества», которое затрагивает порой «основы разделения властей, а это значит основы демократического государственного строя». Более точно выразился Бернд Рютерс в своем новом сочинении, к которому в Германии отнеслись с большим вниманием. Он говорит об изменении менталитета правоприменителей - от слуги к победителю законов, и напоминает, что судья являются «слугами закона, их обязанность - осмысленное повиновение закону». У них должно быть четкое представление о том, «когда они применяю закон, когда они развивают законы для законодательства и когда они исправляют законы с целью собственных регулирующих намерений, т. е. когда они хотят оказать неповиновение закону». Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. С. 365.

Временные рамки приведенных мною цитат охватывают период с 1748 до 2002 года, т.е. 250 лет; содержательные рамки охватывают спектр мне6ний от строгой привязки судьи к тексту закону до легитимации судейского развития права, которая в исключительных случаях связана даже с решением, направленным против определенного закона. Совершенно не удивляет то обстоятельство, что в государствах, где только начинаю утверждаться принципы демократии и разделения властей и еще идет поиск непротиворечивых решений, существует атмосфера неуверенности. Тем не менее необходимо констатировать, что подобная неуверенность только таким может быть плодотворно использована для решений, где есть реальная борьба за разделения властей, а не просто констатация неких прав и свобод в конституциях, которые не принимаются всерьез. Там, где например, могущественная исполнительная власть господствует над законодательной, едва ли дело дойдет до конфликтов между законодательной и судебной ветвями власти, поскольку все будет решено с помощью вездесущего «телефонного права»

Проблемы и неуверенность проявляется на многих уровнях и в различных ситуациях, причем постановка вопросов, спектр мнений и палитра решений в принципе почти не изменилась за 250 лет, на зато меняется, само собой разумеется, соответствующий социальный и политический контекст. Как и прежде, а особенно после падения руководящей роли партии, важны модальности, методы и объем допустимого толкования и развития права, в том числе и методы устранения пробелов, а также определение инстанций, имеющих право на устранение этих пробелов и соответствующее толкование.

Для понимания неуверенности важно понять наследие советской правовой практики. П. 5 ст. 121 Конституции 1977 г. в краткой форме определял, что Президиум Верховного Совета СССР толкует законы. Идентичные полномочия имели президиумы верховных советов республик. Хотя это специально не оговаривалось, результаты толкование имели официальное и обязательное действие. В комментариях это аспект подчеркивался и противопоставлялся работе судов, чьи функции были многократно урезаны: они должны были на сколько это возможно, ограничиваться применением текста закона. Там, где избежать толкования было не возможно, хотя бы по причине неясной терминологии, оно не имело обязательной силы. Такая традиция продолжает существовать в некоторых странах СНГ, однако компетенции толкования претерпели за это время заметные изменения. Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. С. 107.

Ввиду сложной ситуации в странах переходной экономики, и не только там, а также большого практического опыта и теоретической рефлексии, я считаю неизбежным, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей и рыночную экономику, должны будут заниматься интерпретацией законов и нормативных актов в качестве основной профессиональной задачи.

Для выполнения этой задачи представляется необходимым признать его в качестве задачи первостепенной важности, справиться с которой можно не просто путем исполнения судебных решений, а с помощью создания солидного инструментария, теоретического обоснования и соответствующей методологии. Методы толкования, обращения с текстом законов и включение его в систему, понимание законодательной интенции, учет изменившихся обстоятельств, охват «содержание справедливости» норм на фоне компромисса интересов и распределения рисков в конкретных жизненных обстоятельствах, по которым судья должен принять решение и, наконец, самокритичное осознание собственной пристрастности - все это не приходит само собой. Это нужно развивать, по возможности сочетая теорию и практику.

Уровень новаций должен быть узнаваем в судейских решениях. В том числе и при восполнении пробелов. Надо признаться, что иногда встречаются такие судебные решения, где невозможно в полной мере проследить ход аргументации, приведшей к определенному заключению. Иначе говоря, невозможно установить связь между использованием определенной нормы (аналогии нормы) и решения по существу конкретного конфликта между спорящими сторонами. Даже в решениях Верховного Суда редко можно найти полемику с прежней судебной практикой, несогласие с публикациями отклоняющегося или поддерживающего характера, в смысле разъяснения мотивации, которые доводят до понимания сторон то, почему было вынесено такое решение. Но как раз это и создает транспорентность и рациональность судебной деятельности; как раз это и способствует качеству метода вынесения решений; как раз это создает признание и доверие к юрисдикции и формирует правовую культуру. Правовая культура складывается из многих составляющих, в том числе и обоснования собственных убеждений в спорах с людьми, придерживающимися других мнений и аргументов. При этом инакомыслие не презирается, а преодолевается с помощью фактов, аргументов, приемов, доводов.

Насколько необходимо поддерживать и защищать и автономию судей и судей, следуя конституционно-правовому принципу разделения властей, настолько же очевидным представляется мне тот факт, что в конечном итоге решающее значение имеет только качество судейской работы, обуславливаемое соответствующими механизмами государственного устройства. Автономия и независимость - это ценности, которые нужно заслужить. «Местом» толкования, как уже отмечалось, является состязательный процесс в нормальном движении дела по инстанциям. Именно в этом состоит благороднейшая задача кассационных судов, а не в издании общих разъяснений и рекомендаций, а тем более не в законодательной инициативе, стремление к которой вновь обнаруживается в некоторых странах, например, в Казахстане.

Очевидно, что когда-нибудь будут ограничены полномочия парламентских комиссий, конституционных судов, пленумов, президиумов и других учреждений на более или менее обязательное общее толкование законов, а также производство по надзору за законностью. Это означает, что институт обязательного и официального толкования изживет себя.

Законодательства многих стран с переходной экономикой смотрит на толкование с определенным недоверием и некоторой отстраненностью. Они удивительно великодушно позволяют судьям заполнять пробелы в законе посредством аналогии закона и права, хотя это заполнение заходит гораздо дальше, чем толкование, и затрагивает более деликатные проблемы разграничения компетенций законодательной и судебной властей. Легитимация аналогии имеет место, например, в ст. 4 Гражданского Кодекса Франции или в ст. 4 Грузинского ГК, где эксплицитно прописан долг судьи разрешать споры и в том случае, если нет нормы, регулирующей данное спорное отношение или если нормы неясны и двусмысленны.

Несмотря на эту легитимацию и на законодательно выраженное побуждение здесь начинается то, что Гюнтер Хирш назвал «заминированной пограничной зоной» между первой и третьей ветвями власти. Судья может, на мой взгляд, передвигаться в этой зоне успешно и невредимо только в том случае, если он тщательнее соблюдает методологию и прозрачнее раскрывает причины своего решения.

Нужно действительно установить пробел, чтобы оправдать аналогию; он может быть заполнен только при помощи методов, находящихся внутри систематики законов. Результаты не должны лежать «вне позитивного права», о чем убедительно свидетельствует немецкий Гражданский Кодекс. Обращение к выражениям типа «природа вещи», «изменение ценностей», «принципы естественного права», - служит как правило тому, что субъективные ценности представлений некоторых судей (в состязательном процессе или в президиуме) ставятся на субъективными ценностными представлениями парламентского большинства, причем только последние, благодаря выборам, имеют право следовать своим субъективным убеждениям. Судья является согласно убедительному мнению Рютерса, слугой закона, обязывающего его к мыслящему повиновению, слугой, который должен само развитие права поставить на службу законодательству.

В целом, по моему нению, целесообразно выносить спорную правовую политическую практику в парламенты, а не в суды. Что касается часто упоминающейся гибкостью судопроизводства по отношению к законодательству, то для юристов континентально-европейской школы интересно узнать, что в США критики государственной судебной практики утверждают: она не гибка, не ориентирована на экономическую реальность, носит доктринерский характер, участники бизнеса предпочитают третейские суды и посредничество. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. С. 24.

Тот, кто размышляет над этими вопросами, понимает, что спасение не в той или иной системе, а в осознании деликатного разделения задач и отношений трех ветвей власти, которые необходимо снова и снова строить на принципах взаимоуважения, сдержанности и осознания собственного достоинства.

3. Аналогия закона и аналогия права

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой - родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. С. 243.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы права.

Как уже было сказано, в этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. С. 16-20.

Под аналогией закона, в частности в гражданском законодательстве, понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).

Под аналогией права здесь понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Еще раз отметим, но уже более детально, что аналогия закона в гражданском праве допускается при наличии трех условий:

1) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и поэтому вопросу нет обычая делового оборота;

2) имеется законодательство, регулирующее сходные правоотношения;

3) такое законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применятся по аналогии. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. С. 21-25.

Например, аналогия закона используется в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 г. №9 «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» и в п. 24 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №6/8 в отношении процедуры ликвидации юридических лиц. Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии - это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.

Под обычаем делового оборота в гражданском законодательстве понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Таким образом, в систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, локальными, общенациональными, региональными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации. Обычаи - источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми обычаями (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.

В п. 1 статьи 5 ГК РФ дается определение понятия обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).

Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 2 ст. 427 ГК), сборники обычаев торговых портов и т.д. Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.

Обычаи делового оборота имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.

Обычаи торгового оборота могут как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК). Там же, С. 19-21.

Заключение

По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.

Во-вторых, из вышесказанного, логично можно вывести тот факт, что именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и создателей.

Такая ситуация, на мой взгляд, себя может оправдать только в том случае, если судьи будут мотивировать вынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образом обосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.

Да, безусловно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность - существенный фактор решения данной проблемы.

Список использованной литературы

1. Конституция РФ от 12.12.1993 г. М., 2005 г.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.

3. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г.

4. ФЗ РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-1.

5. Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» от 14.05.1998 г. №9.

6. Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. 503 с.

7. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. 678 с.

8. Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. 485 с.

9. Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. 451 с.

10. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. 1053 с.

11. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. 451 с.

12. Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. 67 с.

13. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. 563 с.

14. Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. 198 с.

15. Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. 89 с.

16. Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3. 789 с.

17. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. 1089 с.

18. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. 289 с.

19. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. 591 с.

20. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. 132 с.

Страницы: 1, 2