Проблемы архаического права в теории государства и права

Проблемы архаического права в теории государства и права

Федеральное агентство по образованию

Альметьевский филиал института экономики управления и права

Юридический факультет

Курсовая работа по Теории государства и права

Проблемы архаического права в теории государства и права

Выполнил

Студент группы 261 заочного отделения

Гильфанов М. Н.

Научный руководитель:

ст. преподаватель Кузьмина Т.Н.

Г. Альметьевск 2007 г.

 Введение

«Право - суть власть и воля

в условных пределах».

В.И. Даль. Толковый словарь

живого великорусского языка

«Истинный закон представляет собой то,

что говорит правильно употребленный разум».

Марк Тулий Цицерон

Что и как определяет поведение людей? Что такое право, существовало ли оно всегда, или правовые нормы возникают лишь там, где появляется государство - основной источник создания этих норм? Или же право возникает до образования первого государства? И если так, то чем же регулировались отношения в догосударственных обществах, если регулировались вообще? Если же предположить, что право существовало до государства то, как называть те регулятивные нормы, что имели место в то время - архаическое право, мононормы, древнее право, предправо, протоправо, традиционное право? Существует множество различных точек зрения на те вопросы, о которых мы говорим, учёные правоведы, историки, юристы-этнологи и антропологи, социологи и представители других социально-правовых наук пытаются ответить на эти немаловажные вопросы, которые я постараюсь наиболее подробно осветить с различных точек зрения.

Уже начиная с самых ранних этапов своего развития, на стадии присваивающей системы хозяйства, человеческое общество нуждалось в определенных нормах и правилах, служащих регуляторами поведения человека и его всевозможных объединений: общин, кланов и т.д. Присваивающая система хозяйства характеризуется самоорганизованностью, самопроизвольностью внутренних процессов, - еще долгое время, на протяжении многих тысячелетий, не будет востребован учет вклада каждого из членов общества в результаты конкретной охоты и рыбной ловли, в других способах добывания пищи, обустройства жилья и другие процессы жизнеобеспечения. Однако в процессе самоорганизации постепенно начинают формироваться и развиваться регулятивные начала: правила минимизирования и урегулирования конфликтов между общинами или группами; правила, регламентирующие организацию совместных охот, рыболовного промысла, распределения пищи, нормы, определяющие порядок брачно-семейных отношений, половозрастное деление, взаимопомощь и т.д.

§ 1. Регулятивная система первобытного общества

Одной из проблем в понимании архаического права является вопрос, касающийся времени его возникновения, можно ли с уверенностью «привязывать» возникновение права к тому или иному переворотному моменту в истории? Некоторые современные историки, а в частности А.Б. Венгеров, считают, что ответ на этот не мало важный вопрос найден.

Венгеров говорит о том, что понимание «неолитической революции» как рубежа, делящего всю историю человечества на два способа его существования и воспроизводства - на присваивающую и производящую экономику - стало также и методологическим ключом к изучению происхождения права, научного познания этого не менее сложного , чем государство, социального института. И в данном случае необходимо стать на позиции принципа историзма и вернуться к рассмотрению первобытного общества, но уже в несколько ином ракурсе. Рассмотрим эту интересную точку зрения.

Если при изучении процессов происхождения государства основное внимание уделялось обобщению истории организационных форм и социальных структур, существовавших в первобытном обществе, в том числе на этапе его перехода в раннеклассовые общества, а также при функционировании раннеклассовых обществ, то при изучении происхождения права основное внимание должно уделяться регулятивным началам в жизни этих обществ.

Что и как определяло и обеспечивало поведение человека и его различных объединений -- общины, кланов и т.д.? Всегда ли существовало право как одно из мощнейших социально-регулятивных средств или же оно возникает лишь на определенном этапе развития человеческого общества? Чем отличаются регулятивные системы догосударственных и государственных обществ? Вот основные вопросы, которые приходится решать теории права, чтобы познать причины появления и сущность права.

Обратимся к социально-экономической сущности присваивающей системы хозяйства. Эта система объективно не нуждалась в учёте каждого члена общества в результаты конкретной охоты, занятия бортничеством, в других способах добывания пищи в обеспечение жильём и т.п. Не было в присваивающем хозяйстве и какого-либо нормирования затрат времени на участие того или иного члена общины в этих процессах обеспечения жизнедеятельности локальной группы.

Регулятивным фактором для таких затрат выступали половозрастная структура общины, клана, локальной группы, экологическое состояние среды, возможности и потребности самих общин охотников, рыболовов и собирателей, умение и опыт отдельных членов общины. Самоорганизация, иные самопроизвольные процессы - вот главное, что характеризует в целом взаимодействие человека и природы в присваивающей экономике на протяжении многих тысячелетий.

Вместе с тем широкое распространение и использование приобретают в таких обществах и регулятивные начала, формировавшиеся в ходе самоорганизации человечества. Эта регуляция обеспечивает существование и воспроизводство конкретных общин, кланов, групп. Это правила смягчения агрессивных столкновений между группами, организации семейно-брачных отношений, закрепления половозрастного деления, взаимопомощи, организации совместных охот, рыболовного промысла, распределения пищи, санитарно-гигиенические правила, нормы функционирования протестарных органов самоуправления, процедуры разрешения споров и т.п. Эти регулятивные начала осуществляются в разных формах, но суть их одна: они направлены на поддержание присваивающих экономик, на гармоничное существование человека в природной среде, на его воспроизводство как биологического вида.

Более того, в некоторых районах, где сформировались высокоспециализированные общества охотников и собирателей, главным образом ведущие морской промысел и на этой основе получающие регулярный избыточный продукт, возникла потребность и в нормировании деятельности членов общества. Однако это был не магистральный, а побочный путь существования и развития первобытного общества, своеобразное «экологическое» исключение, которое не приводило к становлению производящей экономики. В этих и некоторых других регионах нормирующим фактором выступала и забота отдельных общин о сознательном поддержании необходимого экологического состояния среды их обитания, что обеспечивалось подчас весьма экзотическими регулятивными приемами, например, своеобразной «Красной книгой» -- тотемной системой, включающей виды животных, запрещенных для охоты.

Тотем -- идеализированное существо, покровитель отдельного члена группы или всей группы, как правило, вид животного или растения, которых нельзя убивать и употреблять в пищу.

В производящем хозяйстве дело обстоит принципиально иначе. Здесь усложняется организация производства, обретают самостоятельную значимость управленческие функции, происходит становление подлинно трудовой деятельности, ее нового типа, связанного с производством пищи. Возникает необходимость регламентировать сельскохозяйственное производство, хранение, распределение и обмен прибавочного продукта и возникающих на этой основе отношений собственности. Появляется объективная необходимость нормировать, а следовательно, и учитывать, трудовой вклад каждого члена общества, результаты его труда, его участие в создании общественных фондов, выдачи ему из общественных фондов. Без такого нормирования и учета общества производящей экономики попросту не смогли бы существовать.

Эта экономика объективно ведет к дальнейшему разделению труда. Половозрастная градация хотя и сохраняет свое значение, но дополняется уже иным, социальным, классовым делением. Появляются группы организаторов производства, работников информационных систем учета труда и распределения его результатов, систем контроля за соблюдением регламентирующих норм, а также лиц и организаций, обеспечивающих выполнение этой нормировки. Появляется тот самый особый слой людей, выделившийся из общества, о котором шла речь выше в связи с происхождением государства и осуществлением государственной власти. В данном же ракурсе следует подчеркнуть, что появление и функционирование этого слоя людей было связано не только с появлением публичной власти, но и с появлением иной системы регулирования, вызванной к жизни становлением производящей экономики и призванной объективно обеспечить ее функционирование и развитие.

Таким образом, в историческом развитии человечества двум способам хозяйствования -- присваивающей и производящей экономике -- соответствовали и две принципиально отличные системы регулирования, четко вписавшиеся в экономические и экологические характеристики каждого из них и охватившие практически весь комплекс существовавших здесь материальных, социальных и духовных отношений.

Данное мнение имеет как своих сторонников, так и оппонентов, к числу последних относится большинство российских учёных т.к. представляется не вполне правомерным устанавливать жесткую связь между типом экономики (присваивающая или производящая экономика) и типом регулятивной системы (мононормы или право). Поэтому сложно согласиться с мнением А.Б. Венгерова: "Понимание неолитической революции как рубежа, делящего всю историю человечества на два способа его существования и воспроизводства - на присваивающую и производящую экономики, - является также и методологическим ключом к изучению происхождения права, научного познания этого не менее сложного, чем государство, социального института".

Многие современные правоведы до сих пор спорят о том, что же возникло раньше, государство или право? С определённой долей юмора можно провести аналогию с извечным вопросом, мучающим многие умы человечества: что возникло раньше яйцо или курица? Однако данная проблема довольно серьёзна и имеет основополагающее значение для изучения вопроса происхождения права в целом.

В большинстве отечественной научной литературе посвящённой теории государства и права, проблема происхождения права рассматривается в совокупности с проблемой возникновения государства. Сам этот факт позволяет говорить о том, что в понимании авторов этих работ право и государство неразрывно связаны в своём генезисе.

Речь идет о том, что "право в силу тех же причин, что и государство, появляется в мире и под воздействием тех же экономических, социальных и политических процессов изменяется"; "условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство"; "право обеспечивается специально созданным аппаратом принуждения, организационной и экономической мощью всего государства".

Представляется, что такого рода теоретическая позиция базируется прежде всего на осмыслении феномена взаимосвязи государства и права применительно к современной действительности многих стран мира. То, что мы наблюдаем сейчас, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства. Еще одной причиной является следование марксистской доктрине, согласно которой - появление государства и права обусловлено дифференциацией общества на классы при переходе человеческих обществ от присваивающей экономики к экономике производящей. Тем самым раскол общества на классы выступает общей причиной возникновения права и государства. Такой подход делает бессмысленным обсуждение первичности происхождения права по сравнению с государством. Следует указать и

влияние школы юридического позитивизма, зародившейся в пер вой трети XIX в., согласно положениям которой право является продуктом государства.

Таким образом, сторонники данного подхода считают, что право возникает лишь в обществах с производящей экономикой, где наблюдаются деление на классы и государственная организация. Что касается первобытных обществ, то применительно к ним речь идет лишь об обычаях или социальных нормах родового общества, или о мононормах первобытного общества. Понятие мононормы разрабатывалось историками, изучавшими первобытное общество, и от них перекочевало в отечественную теорию государства и права. Под мононормой (от греч. monos - один и лат. norma - правило) понимали синкретизм социальных норм, т.е. нерасчлененное единство религиозных, моральных, правовых и т.п. норм. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, применительно к первобытным обществам неправомерным является использование понятия обычного права, а допустимо лишь использование понятия мононормы. Они считают: "Иногда обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или, еще шире и неопределеннее, социальные нормы в первобытном обществе вообще. Но это неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государства". Идею мононормы можно обнаружить и у отечественных дореволюционных правоведов. Приведем в качестве подтверждения слова Н.М. Коркунова, который писал: "Первоначально право, нравственность, религия, приличие -все это смешивается воедино". Г.Ф. Шершеневич придерживался той же точки зрения: "Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференцированную массу".

Итак, что является наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытных обществ: мононормы или обычное право? Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права. Причем обычное право не рассматривается как санкционированные государственной властью мононормы или обычаи, о чем пишут В.П. Алексеев и А.И. Першиц. Под обычным правом следует понимать самостоятельный исторический тип права наряду с такими выделяемыми в последнее время типами права, как сословное формальное право, социальное право. Синонимом термина «обычное право» может служить термин "архаическое право", чем подчёркивается его отличие от современного права. Аналогом архаического права можно назвать примитивное право, но это название несет в себе отрицательный оценочный смысл и не является нейтральным научным понятием. В специальной этнологической литературе используется также понятие "традиционное право".

Разумеется, если рассматривать вопрос возникновения права со всех сторон, то нельзя не упомянуть и о так называемой теологической теории происхождения права. Особенно со времён Фомы Аквинского (XII-XII вв.), утверждается существование высшего божественного закона и права, которые и составляют основу действующего права. Теологическая теория опирается в своём объяснении происхождения права на религиозные книги, прежде всего Библию, где утверждалось, что основные законы (заповеди Моисея) были даны человечеству Богом.

И хотя эти законы были детищем своего времени, обобщали и закрепляли опыт социальной и экономической жизни раннеклассовых обществ, теологическая теория придаёт им всеобщее, универсальное значение, освещает авторитетом божественного разума.

Исходным постулатом может служить следующий тезис: где общество, там и право. Тем самым исключается детерминирующее значение государства в процессе зарождения права. Причем о феномене права уместно говорить, начиная с самых ранних стадий развития человеческого общества.

Такой подход к пониманию проблемы происхождения права используется в западной литературе. Так, французские авторы Р. Пэнто и М. Гравитц признают: "Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кланах и племенах процесс разработки норм приобретал мистический характер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил". Другой автор, шведский исследователь Э. Аннерс, в своей книге "История европейского права" использует понятие "примирительное право родового строя", распространяя тем самым феномен права на родовой строй общества.

Что же такое архаическое право и как его реконструировать, ведь многие человеческие общества давно прошли эту стадию развития? Э. Аннерс предлагает обратиться к анализу законов северогерманских народов времен средневековья, в которых содержатся институты родового права, т.е. к анализу древних исторических памятников права. Другой способ, предлагаемый этим автором, заключается в исследовании правовой культуры современных обществ, находящихся в социальном времени родового строя, - именно этот подход менее всего вставлен в отечественной правовой литературе. Это сфера интереса нескольких социологических дисциплин - юридической антропологии и юридической этнологии. Какие же признаки архаического права выделяют юридические этнологи и антропологи?

§ 2. Архаическое право с позиции юридической этнологии и юридической антропологии

Юридическая этнология изучает архаическое право - такую стадию развития права, которую многие современные общества уже прошли. Однако этим не исчерпывается интерес юристов-этнологов. По признанию известного французского исследователя Ж. Карбонье, предметом изучения также "может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы на нашей планете". Изучение этого "живого прошлого" имеет большое значение для юристов-этнологов, так как исследование архаического права проводится с использованием современных социологических методов, таких, как включенное наблюдение, эксперимент и др. Большое значение этнологи придают такому методу получения правовой информации, как опросы лиц, имеющих социальный авторитет. Я. Курчевский пишет по этому поводу следующее: "В традиционной культуре, не опирающейся на письменные предписания, познание прав и обязанностей возможно лишь с помощью расспросов, подкрепленных непосредственным наблюдением". Все это увеличивает наши шансы на лучшее понимание происхождения права.

Какие же характеристики архаического права выделяются в юридической этнологии? Подчеркивается, что это право присуще доиндустриальным обществам, с рядом оговорок указывают на его устную форму (так, архаическое содержание может быть присуще и письменным памятникам права, например законам Хаммурапи); связывают существование этого права с особой юридической ментальностью (дологической, мистической). В качестве одного из примеров этого мышления служит упоминание Ж. Карбонье о том, что "свойственные дологической ментальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил действие, и на его родителей и соседей". Об анимистических представлениях древних людей, лежащих в основе первобытных правопорядков, писал в своей работе "Чистое учение о праве" Г. Кельзен. Приведем цитату из его работы: "В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо другого предмета, которым - как считалось, неумышленно - был убит человек. И даже в средние века еще можно было подать в суд на животное, например на быка, убившего человека, или на саранчу, уничтожившую урожай. Привлеченное к ответственности животное судили и казнили с соблюдением необходимых юридических формальностей - точно так же, как человека". Другой пример, иллюстрирующий связь обычая с мифологическими представлениями людей, приводят Р. Давид и К. Жоффре-Спинози: "В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное - поведение людей и поведение природы - все связано в этом мире".

Страницы: 1, 2