Усмотрение следователя

В определении границ дозволенного, разумного поведения следователя участвует большое число социальных институтов. Они не проявляются раз-розненно, хотя их влияние и нельзя представлять себе взаимно пропорциональным. Бесспорно одно - все они тесно связаны, переплетены между собой, т.е. составляют своего рода систему - «целостную совокупность элементов, в которой все элементы настолько тесно связаны друг с другом, что выступают по отношению к окружающим условиям и другим системам как единое це-лое». Спиркин А.Г. Философия права: Учебник. - М., 1999. - С. 297. И если в научных целях рассматривается лишь отдельное звено такой системы, отдельно взятый «пограничный столб», необходимо помнить, что его вычленение искусственно.

В рамках данной работы представляется неуместным проводить полный анализ взаимоотношений прокурора и следователя. Гораздо более интересным видится вопрос о границах процессуального усмотрения следователя в контексте его процессуальной самостоятельности.

Не претендуя на обозначение полного перечня границ усмотрения следо-вателя, рассмотрим характеристику более важных из них, близких к непосред-ственному осуществлению уголовно-процессуальной деятельности, хотя во-прос о приоритете ценностей здесь не уместен, поскольку ни одно положе-ние, определяющее круг возможностей в выборе поведения следователем, не может быть проигнорировано. Кроме того, отдельные ограничения ус-мотрения следователя будут рассматриваться нами в последующих главах.

При определении границ усмотрения следователю необходимо учиты-вать, насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов. Осуществить это не просто по ряду причин.

Во-первых, в ходе осуществления расследования допустимо правомерное ограничение прав и свобод личности. Более того, «по степени «насыщенно-сти» принуждением уголовный процесс занимает первое место среди всех из-вестных нашему праву процедур», Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. - М., 1985.-С. 4. поскольку это диктуется публичными ин-тересами раскрытия преступления и наказания виновных. Но возможность и порядок такого ограничения не всегда четко прописаны в законе. В частности, основания процессуального принуждения закон в ряде случаев выражает че-рез оценочные термины и понятия, например, «достаточные основания», «ис-ключительные случаи» и т.п. Так сформулированы основания применения мер пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК РФ), производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ) и др. «Подобная формулировка достаточно неопределенна, она не вполне рас-крывает позицию законодателя, оставляет простор для различного ее понима-ния и толкования. Существенный вопрос: что же здесь конкретно подразуме-вается под основаниями - остается в известной мере открытым. В юридиче-ской литературе он решается далеко не однозначно». Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Моно-графия. - 2-е изд. - Волгоград, 1999. - С. 79. Указанные ситуации не исключают случаев, угрожающих проявлением произвола в отношении участ-ников расследования.

Необходимо отметить, что в действующем законе созданы более эффек-тивные гарантии обеспечения прав личности при осуществлении мер уголов-но-процессуального принуждения. Наиболее значимая роль в этом, несомнен-но, принадлежит судебному контролю (во всех его проявлениях) за предвари-тельным расследованием. Но это не единственное средство, влияющее на за-конность, обоснованность и целесообразность решений следователя. В част-ности, излагая основания возникновения права на реабилитацию, законода-тель указал, что такое право имеет любое лицо, незаконно подвергнутое ме-рам процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу (ч. 3 ст. 133 УПК РФ). Поэтому, принимая решение, например, о задержании подозреваемого или приводе свидетеля, следователь должен предвидеть и возможность наступления последствий, связанных с реабилитацией. Это ука-зывает, в том числе, и на установление более жестких границ усмотрения пра-воприменителя при обеспечении прав и законных интересов личности.

В тесной связи с предыдущими рассуждениями находится вопрос о пре-делах толкования права, которые, в свою очередь, также участвуют в опреде-лении границ усмотрения следователя. В современной России процесс толко-вания права не лишен некоторой хаотичности и непоследовательности. Это проявляется на любом уровне и при любом виде его осуществления. Некото-рую организованность в этот процесс, на наш взгляд, могло бы внести исполь-зование опыта зарубежных государств, где приняты нормативные акты, опре-деляющие порядок и пределы толкования законов (например, Израиль, США и др.). И хотя при этом все равно существуют проблемы, но они, очевидно, уже другого уровня. См., напр.: Барак А. Указ. соч. - С. 74 - 101, 141 - 147. Аналогичный эффект может быть достигнут и от реали-зации предложения внедрить в практику законотворчества издание Основ за-конодательства, в том числе уголовно-процессуального, в которых содержа-лись бы правила толкования и коллизионные нормы. Такой порядок также со-ответствует мировому юридическому опыту, накопленному в Германии, Шве-ции, Норвегии и других странах. Подобные пожелания уже имели место в теории уголовного процесса. См.: Ножкина А.В. Система источников уголовно-процессуального права России: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - М., 2003. - С. 14.

Во-вторых, круг лиц, участвующих в производстве по делу, достаточно широк и их интересы (в том числе законные Под законными интересами Н.С. Малеин понимает не только интересы лица, вы-текающие из его субъективных прав, но и все те, которые не противоречат закону, хотя им прямо не предусмотрены. (См.: Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Сов. гос-во и право. - 1980. - № 1. - С. 30 - 32). У нас нет оснований не согласиться с этим мнением.) не всегда совпадают. Более то-го, существуют интересы уголовной юстиции, а так же, как отмечалось ранее, интересы следователя. Последние могут также не совпадать с предыдущими двумя, но они довольно активно проявляются в формировании субъективного фактора лица, производящего расследование. Ситуация осложняется и тем, что следователем все эти интересы чаще всего не расцениваются как одноуровневые, создается определенная их иерархия. Происходит это под воздей-ствием как объективного, так и субъективного факторов. В частности, зависит от того, существует ли в обществе «юридический приоритет общественных интересов» См.: Тихомиров ЮЛ. Теория закона. - М., 1982. - С. 139. или же охраняемый законом личный интерес дороже даже такой важной ценности, как установление истины по уголовному делу; совпадают ли личные интересы следователя с интересами раскрытия и расследования преступления, изобличения виновного и привлечения его к ответственности и т.д.

Перечисленные выше обстоятельства составляют далеко не полный пере-чень препятствий, преодоление которых должно способствовать правильному определению границ усмотрения следователя в сфере обеспечения прав лич-ности. Нашей целью является не описание их, а выяснение тех пределов, ко-торые сдерживали бы поведение следователя в рамках дозволенного. Иными словами, не позволяли бы усмотрению перерастать в произвол. Естественно, что в существующих условиях такие пределы (границы) могут быть сформу-лированы только в общем виде, но в то же время они должны распространять свое действие на все жизненные ситуации, как существующие, так и прогно-зируемые.

В связи с этим представляет интерес точка зрения, высказанная B.C. Шадриным, который использует достаточно удачное, на наш взгляд, вы-ражение «благоприятствование участникам уголовного процесса в осуществ-лении прав» и называет формы такого благоприятствования, в том числе: ин-формирование лица об обладании правами и их разъяснение; создание необ-ходимых условий для полноценной реализации прав; охрана прав от наруше-ний; защита прав; восстановление прав. См.: Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. - М., 1997. - С. 15. Применительно к рассматриваемому нами вопросу эти формы могут быть трансформированы в своего рода «по-граничные столбы» усмотрения следователя. Например, осуществляя выбор своего поведения, следователь должен учитывать, информировано ли лицо о возможности ограничения его прав в результате реализации уголовно-процессуального решения, будут ли созданы при этом необходимые условия для полноценного использования субъективных прав, не приведет ли выпол-няемое действие к их нарушению и т.д. В случае игнорирования таких правил усмотрение становится произволом. Единственная оговорка заключается в том, что следователем должны учитываться не только уголовно-процессуальные права и интересы личности, но и все то, что входит в ее об-щий правовой статус.

На принятие следователем решения в значительной степени оказывает влияние процессуальная форма. В науке она понимается как регламентиро-ванная уголовно-процессуальным правом система и структура уголовно-процессуальных институтов и правил; процедура и последовательность стадий уголовного судопроизводства; условия, способы и сроки совершения процес-суальных действий, непосредственно или косвенно связанных с собиранием и исследованием доказательств на предварительном следствии и в судебном разбирательстве, их закреплением в правовых актах; порядок принятия и оформления решений по отдельным вопросам и по делу в целом. См.: Курс советского уголовного процесса: (Общая часть). - М., 1989. - С. 121. Поэтому представляется возможным говорить о процессуальной форме всего уголовно-го судопроизводства, процессуальной форме каждой его стадии или правового института, процессуальной форме отдельных следственных или судебных дей-ствий (комплекса действий), принятия решений.

Одним из примеров проявления процессуальной формы в качестве пре-делов усмотрения следователя может служить следующий. Уголовно-процессуальный закон (ч. 6 ст. 164, ч. 5 ст. 166 и др.) допускает и регламенти-рует использование следователем и дознавателем технических средств для об-наружения, фиксации и изъятия доказательств. При этом закон не ограничива-ет применение технических средств какого-либо вида или в каком-либо объе-ме, т.е. при производстве предварительного расследования может использо-ваться богатый арсенал криминалистических и научно-технических средств. К ним относятся: фотографическое оборудование; средства отыскания тех или иных предметов (металло- и трупоискатели и др.); химико-технические сред-ства фиксации различных следов и изготовления копий (слепков); технические средства записи и др. Технические средства могут применяться как непосред-ственно следователем или дознавателем, так и специалистом (например, ра-ботником экспертно-криминалистического подразделения), привлеченным к участию в проведении следственного действия в порядке ч. 1 ст. 58 УПК РФ.

Однако широкие возможности в выборе поведения (решении вопроса: применять или не применять; определении вида технического средства, субъ-екта его применения и др.) сдержаны порядком (процессуальной формой) ис-пользования технических средств, который заключается в следующем: См.: Павлов Н.Е. Общие условия предварительного расследования. - М., 1982. - С. 48.

об использовании технических средств следователь или дознаватель
принимают решение и уведомляют об этом участников следственного дей-ствия;

о применении технических средств указывается в протоколе следст-венного действия, составление которого обязательно. В протоколе фиксиру-ются вид технического средства, условия и порядок его использования, объ-ект, к которому оно применялось, и полученные результаты;

3) к протоколу прилагаются материальные объекты, полученные при применении технических средств (фотографические негативы и снимки, кино-ленты, видео- и аудио-кассеты, слепки, оттиски и др.).

Соблюдение указанных требований является обязательным (ч. ч. 5, 8 ст. 166 УПК РФ). При их невыполнении применение технических средств стано-вится бессмысленным. В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для дока-зывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Это в полном объеме относится и к использованию технических средств.

Предоставляя следователю свободу в выборе решений о производстве следственных действий, законодатель, очевидно, учитывал и то, что при опре-делении вида следственного действия, подлежащего выполнению, не послед-нюю роль будет играть целесообразность его проведения. В предыдущем па-раграфе мы рассматривали соотношение категорий «законность» и «целесообразность». При этом пришли к выводу, что целесообразность как один из фак-торов, формирующих усмотрение следователя, может быть использована только в сфере законности. Между тем повторное обращение к рассмотрению данного фактора представляется необходимым, поскольку, во-первых, к пони-манию целесообразности можно относиться по-разному и, во-вторых, целесо-образность, на наш взгляд, также является одним из ограничений усмотрения следователя.

Целесообразность в большинстве случаев заложена в самом законе и, в частности, в том, как именно законодатель регулирует поведение правоприме-нителя, предписывая ему строго определенное поведение или предоставляя известный простор для проявления усмотрения. Правоприменитель в своей деятельности должен исходить из того, что действующий закон считает целе-сообразным. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда за-кон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при установлен-ных обстоятельствах будет целесообразным, с точки зрения поставленных за-дач1, т.е. следователь обязан «из всех возможных решений избрать такое, ко-торое обеспечивает максимально полное и точное достижение цели закона при данных конкретных условиях места и времени». См.: Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды, содержа-ние и формы. - М., 1976. - С. 137. Избранное решение должно быть практически полезным. Поэтому понятие целесообразности означает соответствие действий намеченным целям, иначе говоря, целесообразность должна быть сориентирована на реализацию назначения уголовного судопро-изводства, практическую полезность, а не выступать в роли объяснения непра-вомерных, но выгодных, с точки зрения правоприменителя, действий и реше-ний. Такая целесообразность (а она может выступать под разным «соусом» - в виде государственной, партийной, местной, региональной, практической и да-же личной) ведет к правовому нигилизму. См.: Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм // Теория государства и права: Курс лекций. - Саратов, 1995. - С. 508.

В последнее время внимание ученых-процессуалистов вновь привлекла категория «здравого юридического смысла», под которым понимается «сово-купность знаний, взглядов об окружающей действительности, навыков, форм мышления обыкновенного нормального человека, используемых в его практи-ческой повседневной деятельности. Поэтому здравый смысл называют еще здравым рассудком, практическим рассудком или житейской мудростью». Мельник В. Здравый смысл - основа интеллектуального потенциала суда присяж-ных // Рос. юстиция. - 1995. - № 6. - С. 9.

Если применение здравого юридического смысла рассматривать как концеп-цию, соответствующую идее подлинно правового государства, отвечающую интересам нравственности, гуманизма, презумпции невиновности, объектив-ной истины, означающую, что процессуальную самостоятельность следовате-ля нельзя приносить в жертву узковедомственным интересам «борьбы за пока-затели»; См.: Печников Г. Система «здравого юридического смысла» в уголовном судопро-изводстве // Российская юстиция. - 1998. - № 3. - С. 11. что «...высокие цели правосудного ограждения общества и вместе с тем защиты личности от несправедливого обвинения должны быть достигаемы только нравственными средствами и приемами», Кони А. Ф. Собр соч.: В 8 т. - М., 1967. - Т. 4. - С. 66. то, полагаем, использование этого термина вместо слова «целесообразность» будет более точным.

Иллюстрацией использования целесообразности при принятии решения может служить следующая ситуация, нередко встречающаяся в практической деятельности. В производстве следователя находится уголовное дело по обви-нению гр. Т. в ряде квартирных краж. Установлена знакомая обвиняемого - гр. О., которая, будучи допрошенной в качестве свидетеля, признала знакомст-во с Т., частое посещение последним ее квартиры и наличие у нее видеомагни-тофона, принесенного обвиняемым. По данным следствия, этот видеомагни-тофон является похищенным. При наличии таких данных у следователя есть основания для производства выемки. Однако есть и основания полагать, что в квартире О. могут находиться другие предметы, имеющие отношение к делу, т.е. основания для производства обыска. Следователем может быть принято решение о производстве любого из названных действий. Но с позиции целесо-образности предпочтение, наверное, надо отдать производству обыска3. Не ис-ключаются ситуации, что при производстве выемки или после ее окончания у следователя возникнут сомнения: «А не находятся ли в квартире О. другие вещи, имеющие отношение к преступной деятельности Т.». Для разрешения этих сомнений необходимо будет произвести новое следственное действие - обыск, т.е. дополнительно потратить время и силы. В какой-то мере это влияет на выполнение одной из задач уголовного судопроизводства - быстрое рас-крытие преступления.

В отдельных случаях законодатель сам предлагает следователю выбрать решение, наиболее оптимальное для конкретного жизненного случая. Так, ука-зывая общее правило определения территориальной подследственности (ме-сто, где совершено преступление), в ч. 4 ст. 152 УПК РФ предлагается в целях обеспечения полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков производить его по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей.

В части 1 ст. 152 УПК РФ говорится: «В случае необходимости производ-ства следственных или розыскных действий в другом месте следователь впра-ве произвести их лично либо поручить производство этих действий соответст-венно следователю или органу дознания». Это предписание закона предостав-ляет следователю определенную свободу в выборе решения с учетом имею-щихся возможностей.

Анализ ст. 154 УПК РФ, регулирующей в настоящее время вопросы вы-деления уголовного дела, также указывает на попытку законодателя учесть и обоб-щить рассмотренные потребности практики. Однако, на наш взгляд, но-вые нормативные правила оказались не совсем удачными. С позиции юриди-ческой техники, можно было бы приветствовать изложение оснований выде-ления уголовного дела в одной норме (ч.ч. 1, 2 ст. 154 УПК РФ), а не в разных, как это имело место в УПК РСФСР. Но предложенный перечень оснований оказался, с одной стороны, не полным. В нем не нашла отражение возмож-ность выделения дела в отдельное производство при отказе одного или не-скольких обвиняемых от суда с участием присяжных заседателей. Оно преду-смотрено п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ. Кроме того, в число оснований не вошли те, которые на протяжении десятилетий применялись на практике и предлага-лись учеными для внесения в закон. С другой стороны, этот перечень стал ис-черпывающим. Это произошло потому, что законодатель исключил из право-вого предписания фразу: «Выделение дел допускается ... в случаях, вызывае-мых необходимостью...». Тем самым была существенно ограничена возмож-ность использования целесообразности, которая крайне необходима в решении указанных вопросов. По нашему мнению, для того, чтобы исправить положе-ние достаточно в ч. 2 ст. 154 УПК РФ после слов «в отдельное производство» сделать вставку следующего содержания: «в случаях, вызываемых необходи-мостью, а также» и далее по тексту, исключив из него слова «в случаях».

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5