Договір позики (проблеми правової реалізації)

. З практичної точки зору, якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення (ч. 4 ст. 639 ЦК України).

Недотримання простої письмової форми договору позики не призводить до визнання правочину недійсним (ч. 1 ст. 218 ЦК України). Інша справа, що недотримання письмової форми договору призводить до звуження кола можливих доказів, які можуть пропонувати сторони. Рішення суду в даному випадку не може ґрунтуватися на показаннях свідків. Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами.

Проте є виключення щодо застосування показання свідків в разі оспорювання договору. Рішення суду може ґрунтуватися на показаннях свідків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжких обставин (ч. 2 ст. 1051 ЦК України).

Цивільний кодекс визначає, що на підтвердження договору позики може бути надана розписка позичальника чи інший документ (акт передання і прийняття, рахунок фактура на товари тощо), який засвідчує передачу йому позикодавцем визначеної грошової суми чи визначену кількість речей. Розписка не є письмовою формою договору позики і не замінює її.

Вищезгадані документі (боргові документи) мають підтверджувати такі обставини:

1. Факт отримання боржником речей або грошей, їх кількість, якість, рід;

2. Точно визначений строк повернення грошей або речей; а у разі його відсутності - момент пред'явлення вимоги.

Борговий документ має бути укладений з додержанням необхідних реквізитів. Реквізити боргових документів поділяються відповідно до свого значення на обов'язкові та факультативні. До обов'язкових реквізитів відносять підпис боржника, а до факультативних - дату, місце видачі, вказівку про свідків тощо Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України у 2 томах. За ред. О.В. Дзери, Н. С. Кузнецової, В. В. Луця. том 2. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - С.719.. З викладеного вище зрозуміло, що лише належно оформлена розписка чи інший борговий документ може слугувати підтвердженням договору позики.

З'ясувавши процес укладання, форму та момент виникнення договірних зобов'язань, звернемося до такої суттєвої умови договору позики як предмет.

Предметом договору позики можуть бути грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками. З грошовими коштами все зрозуміло, ними можуть виступати як готівка так і безготівкові кошти. Проте існує певна особливість щодо підприємств, якщо вони видаватимуть позику готівкою. А саме, визначено, що гранична сума готівкового розрахунку одного підприємства (підприємця) з іншим підприємством (підприємцем) протягом одного дня за одним або кількома платіжними документами встановлюється відповідною постановою Правління Національного банку України. Платежі понад зазначену граничну суму проводяться виключно в безготівковій формі Про затвердження положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні. Постанова Правління Національного банку від 15.12.2004 // Офіційний вісник України. - 2005 р. - № 3. - ст. 155. Ст. 55..

Тепер перейдемо до речей. З законодавчого визначення договору позики, наведеного вище, зрозуміло, що предметом даного договору не можуть бути індивідуально визначені речі, послуги чи права. Предметом договору позики можуть бути лише родові речі. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. Річ, що має родові ознаки, є замінною (ч. 2 ст. 184 ЦК України). Речі, обмежені в обороті, можуть виступати в якості предмета договору позики, якщо сторони договору належать до кола учасників обороту, що мають дозвіл на здійснення правочинів з такими речами.

Важливою рисою договору позики є те, що за цим договором речі, грошові кошти передаються у власність позичальнику. І якщо, наприклад, підприємство позичає іншому підприємству певну грошову суму, то вона повинна бути списана з балансу позикодавця і має стати часткою активів позичальника.

Звернемо увагу на таку важливу особливість договору позики як новацію. Згідно ст.. 1053 ЦК України закріплено можливість новації боргу у позикове зобов'язання. Це значить, що за домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінено позиковим зобов'язанням. Звернувшись до Цивільного кодексу України, можна віднайти загальне визначення новації - це спосіб припинення зобов'язання за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами, при цьому має бути дотримані вимоги ст. 604 ЦК України (зокрема, неможливо замінити на договір позики зобов'язання про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та деякі інші, встановлені законом). Загалом створення позикового зобов'язання шляхом новації іншого боргу є більш ефективним способом виконання первісного зобов'язання. Наприклад, при купівлі-продажу товару покупець не повністю сплатив ціну і бажає отримати відстрочення платежу. Різниця між сумою належною до сплати і вже сплаченими коштами і буде предметом договору позики. Новація має здійснюватися у формі, встановленій для договору позики.

Отже, було розглянуто особливості укладання, форми та предмету договору позики, це дає змогу приступити до з'ясування дуже важливих елементів змісту даного правовідношення - основних прав та обов'язків сторін за договором позики.

2.2. Обов'язки сторін за договором позики.

Перед з'ясуванням конкретних обов'язків та прав сторін за договором позики, розглянемо, хто може виступати позикодавцем і позичальником. Отже, сторони в договорі позики:

1. дієздатні громадяни;

2. юридичні особи;

3. держава;

4. інші публічні утворення.

Обмеження відносно можливості бути позикодавцем встановлено для установ, які не мають права розпоряджатися закріпленим за ними майном.

Надання грошових коштів у позику юридичними особами є фінансовою послугою відповідно до ст..4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 червня 2001 р Закон України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” вiд 12.07.2001 // Відомості Верховної Ради України. - 2002 р. - № 1. - ст. 1.. А юридична особа, яка надає фінансові послуги має набути статусу фінансової установи. Згідно закону: „Фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом” Закон України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12.07.2001 // Відомості Верховної Ради України. - 2002 р. - № 1. - ст. 1..

До фінансових установ згідно закону належать - банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Якщо з фінансовими установами все більш-менш зрозуміло, то ситуація, коли позикодавцем виступає нерезидент заслуговує особливої уваги. Звернемося до Указу Президента „Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства”: „Договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за запозиченими у них кредитами, позиками в іноземній валюті, підлягають реєстрації Національним банком України” Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства. Указ Президента України від 27.06.1999  // Офіційний вісник України. - 1999 р. - № 27. - ст. 79..

Щоб проаналізувати вищезгадане положення треба з'ясувати поняття резидента і нерезидента. Резиденти це - юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності України, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням на її території. Нерезиденти це - юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходженням за межами України, які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави Закон України вiд 28.12.1994 „Про оподаткування прибутку підприємств” // Відомості Верховної Ради України. - 1995 р. - № 4. - ст. 28. Ст.. 1.

Договір позики в якому позикодавцем є нерезидент підлягає обов'язковій реєстрації в Національному банку України (далі - НБУ), більш того вищезгаданим Указом Президента встановлена відповідальність у разі одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів без реєстрації договорів. В цьому випадку до резидентів застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів (розмір штрафу встановлюється законом).

Реєстрація договорів по отриманим від нерезидентів кредитам і позикам здійснюється НБУ шляхом видачі резиденту реєстраційного свідоцтва. Резидентам-позичальникам, які не є банками, видають реєстраційні свідоцтва територіальні управління Національного банку. При цьому позичальник повинен зареєструвати договір до фактичного отримання кредиту чи позики Про затвердження Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам. Постанова Правління Національного банку України від 17.06.2004 // Офіційний вісник України. - 2004 р. - № 29. - ст.. 1963.. Резиденти-позичальники мають передбачати в договорі, що він набирає чинності з моменту його реєстрації, крім передбачених законом винятків.

Тепер, якщо звернутися до характеристики прав та обов'язків сторін за договором позики, слід зазначити, що всі договори прийнято класифікувати на односторонні та двосторонні. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. І саме таким є договір позики.

Позикодавець не зв'язує себе ніякими обов'язками, а лише має права - право вимагати повернення позики, сплати процентів тощо. Позичальник же створює для себе лише обов'язки, які відповідають правам кредитора. Позикодавець завжди буде кредитором, а позичальник - тільки боржником.

Саме цим договір позики відрізняється від багатьох інших цивільно-правових договорів. Оскільки, наприклад, за договором купівлі-продажу і покупець і продавець наділені взаємними правами та обов'язками, кожна із сторін є одночасно і боржником і кредитором.

Відповідальність за договором позики також носить односторонній характер.

Розглянемо обов'язки позичальника за договором позики. Отже, позичальник зобов'язаний:

- повернути позикодавцеві позику (грошові кошти, речі, визначені родовими ознаками) у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем у строк та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст.. 1049 ЦК України);

- сплатити винагороду (проценти за користування позикою), якщо договір не є безоплатним.

В договорі позики можуть передбачатися місце і час повернення позики, особа, якій необхідно повернути позику. На договір позики розповсюджуються положення ЦК України про місце виконання грошового зобов'язання, передбачені ст. 532 ЦК уКРАЇНИ, згідно з якою, якщо місце виконання грошового зобов'язання не встановлене в договорі, виконання проводиться за місцем проживання кредитора (позикодавця), а якщо позикодавцем виступає юридична особа, - то за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання. Якщо кредитор (позикодавець) на момент виконання зобов'язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника (позичальника), зобов'язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора (позикодавця) з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов'язаних із зміною місця виконання.

Якщо в договорі не встановлений строк повернення позики, то позичальник повинен повернути гроші або речі протягом 30 днів від дня пред'явлення вимоги позикодавцем (ст.. 1049 ЦК України). Хоча сторони за погодженням можуть на свій розсуд встановлювати в договорі інші умови повернення позики. Договір позики, особливо той, що укладений на тривалий строк, може передбачати виконання договору частинами (в розстрочку). Безпроцентна позика може бути повернена достроково.

Тепер щодо сплати процентів за договором позики. Договір позики є оплатним, якщо його безоплатний характер прямо не встановлений Цивільним Кодексом України, законодавчими актами чи конкретним договором. Тому відсутність у договорі умови про винагороду не означає, що договір є безоплатним. Тобто законодавчо встановлена презумпція оплатності договору позики. Винагорода для позикодавця встановлюється у формі процентів від суми, що надається в позику. Якщо ж розмір процентів у договорі не визначений, він визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. Облікова ставка НБУ - це один із монетарних інструментів, за допомогою якого Нацбанк встановлює для суб'єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених і розміщених капіталів.

Якщо в договорі прямо не зазначено строки виплати процентів, то вони повинні виплачуватися щомісячно до дня повернення позики (ч.1 ст. 1048 ЦК України). Важливо, що проценти повинні нараховуватися до моменту саме фактичного повернення позики, тобто і за час прострочення виплати боргу позичальником. Сторони можуть зазначити в договорі позики будь-який інший порядок виплати процентів. В тому числі і передбачити, що проценти будуть сплачені як одноразовий платіж.

Якщо проценти занадто високі, то договір позики може бути визнаний недійсним згідно ст.. 233 ЦК України, як правочин, що вчинений на вкрай невигідних для сторони умовах. В цьому випадку кредитору (позикодавцю) доведеться відшкодувати позичальнику збитки і моральну шкоду, що завдані йому у зв'язку з вчиненням цього правочину. Занадто високі проценти можуть стати підставою і для визнання договору як такого, що порушує один із основних принципів цивільного права, а саме - принцип справедливості, добросовісності та розумності (п. 6 ст. 3 ЦК України); а також як такий, що виходить за межі здійснення цивільних прав (ч.3 ст. 13 ЦК України). Такі обмеження під загрозою визнання договору недійсним, є доцільними для недопущення „кабальних” правочинів.

Законодавчо закріплені випадки, що відміняють презумпцію оплатності договору позики, тобто випадки, коли договір позики є безоплатним. Отже, безпроцентними вважаються договір позики, укладений на суму, що не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподаткованих мінімумів доходів громадян між фізичними особами, не у зв'язку з здійсненням ними підприємницької діяльності, а також договір поз, предметом якого є речі, визначені родовими ознаками. Договір позики є укладеним у зв'язку з підприємницькою діяльністю, якщо одна чи обидві сторони є підприємцями.

Були розглянуті основні обов'язки позичальника. При належному їх виконанні зобов'язання припиняється, оскільки вважається здійсненим (ст.. 599 ЦК України).

Поряд з поверненням позики (виконанням зобов'язання) і сплатою процентів можуть використовуватися і інші передбачені договором чи законом способи припинення зобов'язання. Наприклад, зобов'язання щодо повернення позики може припинятися в результаті заліку зустрічних однорідних вимог, передачі відступного, прощення боргу і т. д. А якщо це роботодавець надає позику своєму працівнику, то в договорі може бути зазначено, що позика повертається шляхом утримання її з заробітної плати позичальника Федоренко Ф. Договор займа. - Х.: Фактор, 2004. - С. 17..

На позичальника можуть бути покладені і інші обов'язки, але вони пов'язані з невиконанням чи неналежним виконанням зобов'язання (наприклад, прострочення повернення позики) і будуть розглянуті в наступному підпункті.

Інтерес викликає питання моменту повернення позики. І ч. 3 ст. 1049 ЦК України закріплює імперативну норму, щодо моменту повернення позики, згідно з якою позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, зарахування грошових коштів, що позичалися, на його банківський рахунок. Це правило не може бути змінене за волею сторін.

Виконання за безоплатним договором позики полягає у поверненні позичальником отриманої в борг суми.

Згідно ст.. 545 ЦК України кредитор (в нашому випадку позикодавець) повинен підтвердити прийняття виконання зобов'язання. Для цього він видає позичальнику розписку про отримання виконання чи повертає отриманий при укладенні договору борговий документ (розписка позичальника тощо). Якщо ж позикодавець відмовиться повернути цей документ чи надати розписку, то позичальник має право затримати виконання зобов'язання. В результаті кредитор буде вважатися таким, що прострочив.

Права позикодавця відповідають обов'язкам боржника (позичальника), тобто кредитор має право вимагати повернути предмет позики і сплатити проценти. Позикодавець також має інші права, в результаті невиконання чи неналежного виконання позичальником своїх обов'язків, зокрема це право відшкодування завданих боржником збитків та право вимагати від позичальника сплати неустойки, у визначених законом випадках.

Отже, розглянувши особливість договору позики як одностороннього договору, що виражається в розподілі прав та обов'язків між сторонами, можна зробити висновок, що при укладені даного договору особливої і пильної уваги потребує зобов'язаний суб'єкт правочину і законодавче та договірне закріплення його обов'язків.

2.3. Відповідальність сторін за договором позики

Відповідальність за договором позики носить односторонній характер. Тому мова буде вестися лише про наслідки порушення договору позичальником.

Розглянемо випадок, коли предметом договору є грошові кошти. Якщо позичальник вчасно не повернув суму позики, то він зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 1 ст.. 1050, ч.2 ст. 625 ЦК України).

Таке законодавче визначення відповідальності за прострочення позичальника викликає багато питань. Три проценти річних, передбачені ч.1 ст. 1050, за своєю суттю не є мірою відповідальності, а платою за користування чужими коштами і стягуються незалежно від вини боржника. Нарахування двох різних видів процентів (індексу інфляції та трьох процентів річних) здійснюється кумулятивно, шляхом складання процентів за користування сумою позики та процентів від простроченої суми (вони ще відомі під назвою „проценти відповідальності”) Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України у 2 томах. За ред. О.В. Дзери, Н. С. Кузнецової, В. В. Луця. том 2. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - С. 726.. Три проценти річних нараховуються на суму позики (основного боргу) без урахування вже нарахованих процентів за користування основним боргом, якщо інше не передбачено договором. Три проценти річних нараховуються від дня, коли сума позики мала бути повернена, до дня її фактичного повернення.

Страницы: 1, 2, 3