Договор строительного подряда в Российской Федерации

Деление договоров на консенсуальные и реальные было известно уже римскому праву и не утратило актуальности по сей день [81, с. 7], поскольку прослеживается в действующем ГК РФ который хотя и не закрепляет легального определения консенсуального и реального договора, но в ст. 432 в качестве консенсуального рассматривается договор, который считается заключенным с момента достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям в требуемой форме. Реальным же следует считать договор, для заключения которого в соответствии с законом необходима также передача имущества. В этом случае договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 433 ГК РФ).

О консенсуальности договора строительного подряда можно судить по его определению, согласно которому обе стороны "обязуются" совершить определенные действия, в частности подрядчик - выполнить работу. Кроме того, обращаясь к общему определению договора подряда (п. 1 ст. 702 ГК РФ), видим, что обязанность любого подрядчика - сдать результат этой работы заказчику. Таким образом, договоры подряда вообще и строительного в частности просто не могут быть реальными договорами, поскольку в качестве реального рассматривается договор, непосредственно для заключения, которого требуется совершение определенного действия - передачи вещи, имущества, а по договору подряда само создание (изменение) этой вещи является обязанностью подрядчика, следовательно, относится к исполнению договора подряда, а не к моменту его заключения.

По мнению М.И. Брагинского, который, в свою очередь, опирается на мнение В. Голевинского: "Консенсуальными считают договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальными - договоры, которые признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества… Не случайно в свое время В. Голевинский полагал, что применительно к понятию "реальный договор" следует из всего многообразного значения слова res выбрать не вещь, а действие" [51, с. 384], [52, с. 39].

М.В. Кротов также указывает на то, что не следует смешивать фактическое исполнение сделки с моментом ее возникновения, даже если стороны договорятся о том, что передача вещи совпадает с моментом заключения договора, поскольку это не сделает консенсуальный договор реальным [55, с. 196]. Кроме того, он пишет, что "в отличие от иных консенсуальных договоров, подряд не может быть исполнен непосредственно в момент заключения договора, поскольку для достижения требуемого результата следует затратить известное время на выполнение работы [54, с. 306].

В целом можно сказать, что больших споров относительно консенсуальности договоров строительного подряда в литературе не возникает [54, с. 332], [56, с. 336], [53, с. 220], [79, с. 180], [64, с. 5].

Согласно ст. 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Возмездность договора подряда обусловлена его сутью, отраженной в легальном определении, поскольку о необходимости оплаты результата работ (уплаты обусловленной цены) говорится как в п. 1 ст. 702 ГК РФ, так и в п. 1. ст. 740 ГК РФ.

Разделение договоров на односторонние и взаимные проводится по характеру распределения прав и обязанностей контрагентов. При заключении одностороннего договора один контрагент приобретает только права, не неся никаких обязанностей, а второй принимает на себя только обязанности, не приобретая никаких прав. Взаимный договор, напротив порождает права и обязанности для каждого из его участников [65, с. 34]. Большинство гражданско-правовых договоров носят взаимный характер. Во взаимообязывающем договоре каждая из сторон является кредитором другой.

Поскольку, как уже было сказано, обе стороны в договоре подряда "обязуются" совершать определенные действия, исполняя данный договор, он вступает в качестве взаимообязывающего. Кроме того, руководствуясь прочими его характеристиками (консенсуальностью и возмездностью), нельзя не отметить, что договор строительного подряда односторонне обязывающим просто не может быть.

Что касается деления по критериям "срочный - бессрочный", то договор строительного подряда, несомненно, следует относить к срочным сделкам, поскольку срок в данном случае рассматриваем в качестве существенного условия исследуемого договора.

Классификация договоров на свободные и обязательные проводится по основанию их заключения. К первым относится договоры, заключение которых зависит от усмотрения сторон. Ко вторым относятся договор, заключение которых обязательно для одной или обеих сторон [55, с. 441 - 442]. При этом, в "теории договорного права бесспорна идея: если заключение договора обязательно для одной или более сторон, другая сторона вправе настаивать на его заключении, обладая при этом возможностью обращения в юрисдикционный орган с требованием о понуждении к заключению договора в случаях уклонения обязанной (обязанных) сторон" [58, с. 8].

Тенденция ограничения свободы договора посредством установления обязательности заключения договоров более всего характерна не для общегражданских, а для предпринимательских договоров [50, с. 13], поскольку как пишет Белов Е.В.: "…государство вправе определять сферы регулирования частного предпринимательства и устанавливать в этих сферах для хозяйствующих субъектов свои "правила игры", но в интересах нации и бизнеса в целом" [48 с. 9 - 12]. В данном случае необходимо учитывать, что к числу предпринимательских договоров следует относить не только договоры, заключаемые между предпринимателями, но и те, в которых предпринимательскую деятельность осуществляет только одна из сторон (хотя многие из таких договоров нередко рассматриваются как потребительские), а также договоры заключаемые с лицом, осуществляющим деятельность, подпадающую под признаки предпринимательской, независимо от регистрации лица, ее осуществляющего, в качестве предпринимателя (например, договор бытового или строительного подряда с заказчиком-гражданином, договор гражданина-заказчика с лицом, выполняющим соответствующие работы с целью систематического извлечения прибыли).

Гражданский кодекс предусматривает различные исключения из рассматриваемого принципа свободы договора. Например, "с точки зрения порядка заключения, субъектного состава и формирования его содержания публичный договор представляет собой исключение из общего принципа частного права" [71 с. 8].

Таким образом, случаи, когда для определенной стороны в сделке само заключение договора является обязательным, разнообразны и зависят от различных обстоятельств, которые в основном обусловлены особенностями правового статуса субъекта обязательства. Здесь можно отметить обязательность заключения публичного договора, а также основного договора с целью исполнения предварительного. Обратим внимание, что если обязательность предпринимателя заключить публичный договор предусмотрена законом, то обязанность заключить основной договор (хоть и основывается на норме ГК РФ) обусловлена, в первую очередь, добровольно принятым обязательством, волеизъявлением самой стороны договора, и может иметь место как в предпринимательской практике, так и во всех иных случаях.

Кроме того, обязательным является заключение договора с лицом, выигравшим торги (как и самим этим лицом), так п. 5 ст. 448 ГК РФ определяет если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Еще одной распространенной классификацией договоров является их разделение на двухсторонние и многосторонние. К какой именно группе относится то или иное договорное обязательство, видно из легального определения конкретного типа договора. Так, все договоры подряда и следовательно, договор строительного подряда относится к группе двухсторонних договоров, поскольку совершается между двумя четко определенными сторонами: подрядчиком и заказчиком.

В цивилистической литературе наибольшее внимание уделено сравнению подрядных договоров с договорами купли-продажи, а также с договорами на оказание услуг.

Применительно к соотношению договоров подряда и купли-продажи, отметим, что необходимость их сравнения обусловлена, во-первых, тем, что исполнение первого, и второго предполагает передачу вещи, а во-вторых, нормой п. 2 ст. 455 ГК РФ о том, что договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара как имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара. Если договор заключается в отношении товара, который есть в наличии в момент заключения договора, то никаких спорных вопросов относительно его правовой природы не возникает - это типичный случай сделки купли-продажи. Другое дело, когда товар еще не создан, для дифференциации указанных правоотношений необходимо рассмотреть иные их признаки.

Различие рассматриваемых правоотношений в этом случае проявляется в том, что "для участников подрядных отношений недостаточно просто предать имущество в собственность, как это происходит при купли-продажи. В сфере их экономических интересов оказывается также изготовление имущества и осуществление контроля за этим процессом" [74, с. 9].

Как указывает Б.Д. Завидов, в правоприменительной практике возникает необходимость разграничить договор подряда от договора купли-продажи. Договором подряда регламентируется процесс производства работ, а в договоре купли-продажи отношения сторон в процессе производства вещи не регулируется. Разграничение проводится также в зависимости от того, какая из сторон является собственником материала, используемого для изготовления вещи [62, с. 16]. Договором подряда признается выполнение заказа на изготовление вещи из материала заказчика, поскольку подрядчик осуществляет лишь работу в отношении чужого объекта собственности и передает заказчику результат своей работы. Между тем, Ю.В. Романец обращает внимание, что далеко не всегда можно точно определить тип договора (подряд это или купля-продажа) в зависимости от того, из чьих материалов изготавливается предмет договора [74, с. 5].

Дополнительно подчеркиваем, что в отечественной практике достаточно распространены случаи, когда работа по договору подряда полностью выполняется из материала подрядчика. Еще одним важным критерием, по которому следует разграничить рассматриваемые обязательства, является деление вещей на индивидуально-определенные и определяемые родовыми признаками.

По мнению В.А. Рассудовского, договор на выполнение строительных работ всегда признается подрядным, независимо от того, чей материал использует подрядчик [67, с. 379 - 380]. Тем не менее, и здесь встает вопрос об отграничении его от договора купли-продажи (недвижимости).

Как отмечает Э. Цыганков, в большинстве случаев предмет договора - это определенный вид имущества. В этой связи на основе данного признака будет затруднительно отличить разные по своему характеру договоры, например договор продажи недвижимости от договора строительного подряда, где под предметом понимается объект строительства [82, с. 9]. То есть в обоих случаях предметом будет индивидуально-определенная вещь (объект строительства).

По признаку объекта необходимо провести разграничение договора поставки и подряда. Говоря о значении объекта для разграничения договоров подряда и купли-продажи, по мнению Т.Е. Кукиной, которая полагает, что "если покупатель имеет намерение приобрести товар (объект), а комплекс услуг по переработке, монтажу и т.д. для него второстепенен, то этот договор следует отнести к поставочным. При преобладании интереса покупателя к работам, нежели к объекту, договор признается подрядным" [69, с. 7]. Помимо этого договор поставки предусматривает передачу вещей определенных родовыми признаками, а строительного подряда - индивидуально-определенных.

Предоставляется, что ключевым моментом при разграничении подряда (в том числе строительного) от купли-продажи (в том числе продажи недвижимости, поставки) следует отличать то, что в первом случае сама инициатива изготовления вещи исходит от заказчика, то есть без его задания (независимо от задания заказчика) действий, направленных на создание вещи, производиться не будет. Таким образом, в купли-продажи у продавца выполнена лишь одна основная обязанность - передать вещь покупателю, а в подряде обязанности по передачи предшествует более существенная - изготовить вещь, причем исключительно по заданию заказчика. То же самое можно сказать и в отношении смешанных договоров, поскольку нельзя любую возмездную передачу рассматривать как самостоятельную куплю-продажу (поставку), а любые действия - процесс работы - как подряд. Таким образом, одно дело, когда поставляется оборудование, дополнительно подлежащее монтажу (смешанный договор), и совсем другое, когда предоставляемое одной стороной оборудование изначально было создано по заданию другой стороны, но после доставки требует совершение дополнительных действий (работ) - монтажа. В последним случае это вполне классический договор подряда. Нельзя не учитывать, что договор строительного подряда в силу прямого указания п. 2 ст. 740 ГК РФ может заключаться на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Поэтому в данной ситуации заключается не смешанный договор, содержащий элементы продажи недвижимости и подряда, а обычно договор строительного подряда, регулируемый в первую очередь нормами §3 главы 37 ГК РФ.

Разграничение договоров на выполнение работ, среди которых ведущая роль принадлежит подрядным договорам, и договоров на оказание услуг в отечественном гражданском праве берет начало в ст. 128 ГК РФ, которая в качестве объектов гражданских прав отдельно выделяет работы и услуги.

Профессор З.М. Фаткудинов, дифференцируя договор подряда, подчеркивает, что результат работ подрядчика всегда выражается в той или иной материальной форме, то есть результаты деятельности, труда подрядчика воплощаются в товаре, без наличия которого не удовлетворяют интереса заказчика [80, с. 4 - 5].

М.В. Кротов указывает, что обязательства подрядного типа регулируют отношения по оказанию услуг. Иными словами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу. Выполнение (оказание) и работ и услуг подрядчиком требует осуществления определенного процесса, но только работы предполагают добавление к нему овеществленного результата этого процесса, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшение или изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иного результата [54, с. 304].

Договор строительного подряда необходимо сравнивать не только с рядом гражданско-правовых обязательств, но и с трудовым договором, поскольку "отношения с лицами, занятыми в производственном процессе,… могут быть оформлены трудовым договором либо договором гражданско-правового характера".

Определение трудового договора дано в ст. 56 Трудового кодекса РФ. Так, трудовым договором признается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего распорядка.

Как справедливо отмечает М.В. Кротов, близость подряда и трудового договора предопределена тем. Что они оба своим регулированием охватывают процесс труда, и в ряде случаев грань между ними становится недостаточно четкой. По договору подряда удовлетворение интереса заказчика обеспечивается результатом работы подрядчика, а по трудовому договору интерес предпринимателя заключается в выполнении работником определенной трудовой функции, характеризуемой специальностью, квалификацией и должностью [54, с. 305].

Завидов Б.Д. пишет: "предметом договора подряда является достижение материального результата. Предметом трудового договора является сам процесс труда. Подрядчик сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта. По трудовому договору работник включается в состав персонала, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя. Подрядчик работает на свои страх и риск. Лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда" [62, с. 37].

Исследуя вопрос о различиях трудового договора и договора подряда, профессор А.М. Эрделевский в том числе указывает, что трудовой договор по общему правилу заключается на неопределенный срок, а для договора подряда начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями. Кроме того, в трудовых отношениях работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю. Хотя это состояние подчиненности основано на свободном волеизъявлении гражданина, совершаемом им при заключении трудового договора, стороны договора подряда находятся в равном положении как в момент заключения договора, так и в процессе его исполнения, поскольку на подрядчике (в отличие от работника) не лежит обязанность подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка заказчика, который вправе лишь проверять ход и качество выполнения подрядчиком работы, но не вправе вмешиваться в его деятельность. Необходимо отметить и то, что по общему правилу подрядчик выполняет работу своим иждивением, то есть из своих материалов, своими силами и средствами. Работник выполняет предусмотренную трудовым договором функцию всегда лично, то есть своими силами, но предоставление материалов и средств, необходимых для выполнения работы, является обязанностью работодателя. Более того, если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, он вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков, а работник таким правом не обладает, в силу чего привлечение им для выполнения своей трудовой функции других лиц противоречило бы существу трудового договора [83, с. 4].

В качестве главного отличительного признака трудового договора рассматривается зачисление работника по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, но в ряде случаев работник может быть принят и на нештатную должность. По гражданско-правовому договору, в отличие от трудового, исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (например, построенное или отремонтированное здание). Вторым признаком трудового договора, непосредственно вытекающим из первого, считается прием на работу по личному заявлению, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др., а также внесение записи о работе в трудовую книжку. Третьим, весьма существенным признаком, разграничивающим указанные договоры, является порядок и форма оплаты труда, которая в трудовых отношениях зависит от трудового вклада и качества труда. По гражданско-правовым договорам цена выполненной работы, порядок ее оплаты определяется, как правило, в договоре по соглашению сторон, а выдача вознаграждения производится обычно после окончания работ. Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком. Характерным признаком трудового договора служит установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда, а работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда - исполнение заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8