Участие адвоката в предварительном следствии

Что же можно принять за такие достаточные данные? Бес-спорно, к таковым можно отнести доказательства по делу, соб-ранные до вынесения постановления о производстве обыска и находящиеся в материалах дела, например, показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, документы, зафик-сированные как в письменном, так и в ином виде, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК. Однако здесь следует заметить, что со многими дока-зательствами сторона защиты получает возможность ознакомить-ся лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК, при оз-накомлении со всеми материалами уголовного дела - по оконча-нии предварительного следствия.

Нередко в постановлении следователя можно встретить фразу, что данными для производства такого обыска в жилище послу-жили материалы оперативно - розыскного дела. В этом случае, такой записью следователь, как говорят, убивает сразу двух зайцев, он указывает в своем постановлении фактические данные произ-водства обыска, как того требует закон, и одновременно лишает сторону защиты возможности проверить содержание оперативно - розыскного дела на предмет наличия в последнем информации, давшей основание для производства обыска, поскольку материа-лы оперативно - розыскного дела являются секретными и для оз-накомления стороне защиты представлены быть не могут. Дан-ные материалы вправе проверить только прокурор, при решении вопроса о санкционировании обыска, или суд, осуществляя пол-номочия, предусмотренные п.5 ч.2 ст.29 УПК. Поэтому реше-ние вопроса о допустимости обоснованности вынесения следова-телем постановления о производстве обыска на момент ознаком-ления с последним является для стороны защиты открытым и по-требует своего разрешения в дальнейшем, при судебном рас-смотрении уголовного дела по существу. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 393 с.

Присутствуя при производстве обыска и заметив тот факт, что понятые были поставлены следователем лишь перед фактом предъявляемой им вещи, как обнаруженной и изъятой в месте проведения обыска, сторона защиты должна зафиксировать дан-ное обстоятельство. Вопрос лишь в том, каким образом полезнее для стороны защиты сделать это. Рассмотрим несколько вариан-тов разрешения данного вопроса.

Первый - это зафиксировать данный факт только лично для себя, без отражения в протоколе обыска. Цель в данном случае будет преследоваться следующая: оставить разрешение вопроса о допустимости положительных результатов обыска в качестве до-казательства по делу на стадию судебного разбирательства и пу-тем допроса понятых, показания которых будут являться доказа-тельством по делу, доказать несостоятельность полученных по-ложительных для стороны обвинения результатов произведенно-го обыска, если изъятые в процессе обыска орудия преступления, предметы, документы и ценности представлены по уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В этом случае, если понятые в суде о ходе производства обыска дадут показания о том, что не присутствовали в момент обнаружения изъятых в процессе обыска тех или иных предметов и увидели последние только в тот момент, когда их принес следователь, и где их тот взял, пояснить не смогут, то не только сам протокол обыска дол-жен быть признан недопустимым доказательством по делу, но и признанные впоследствии в качестве вещественных доказа-тельств предметы, изъятые в процессе производства обыска, так-же будут являться недопустимыми доказательствами по делу по принципу «плодов отравленного дерева». Ю.И.Стецовский. Уголовно-процессуальная деятельность защитника, «Юридическая литература». - М.: 1999. - 155 с.

Кроме этого, обосновать в суде заявленное ходатайство о при-знании недопустимым доказательством протокола обыска сторо-на защиты может еще и следующим. На основании ч.12 ст.182 УПК при производстве обыска составляется протокол, в соответ-ствии со ст.166 и ст.167 УПК. Согласно ч.4 ст.166 УПК следо-ватель в протоколе обыска обязан описывать все свои процессу-альные действия в том порядке, в каком они производились, а также выявленные при их производстве существенные для данно-го уголовного дела обстоятельства, к которым, при производстве обыска, и следует отнести обнаружение тех или иных предметов в том или ином конкретном месте. Кроме этого, ч.13 ст.182 УПК напрямую обязывает следователя указывать в протоколе о том, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности. Поэтому факт отсутствия указанной информации в протоколе обыска будет являться до-полнительным основанием к признанию протокола обыска недопустимым доказательством по делу. Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура РФ: Учебник / М.Б. Смоленский. - Ростов н/Д.: Феникс, 2003. - 200 с.

Однако в данном варианте присутствуют и отрицательные моменты. Понятые к моменту рассмотрения уголовного дела в суде могут, например, забыть про те или иные детали производ-ства обыска. Сам факт участия в данном следственном действии они подтвердят, но что делал следователь в тот или иной момент производства последнего сказать не смогут либо дадут уклончи-вый, неконкретный, предположительный ответ.

Второй вариант: воспользоваться правом, предусмотренным ч.6 ст.166 УПК, и непосредственно отразить вышеуказанное об-стоятельство в дополнениях и уточнениях к протоколу обыска перед его подписанием участниками производства обыска со стороны защиты. Там же

Поскольку производство данного следственного действия бу-дет уже закончено и весь его ход будет уже зафиксирован в про-токоле, в котором будет либо укачано либо нет, каким образом были обнаружены и изъяты те или иные предметы, то сторона защиты будет не только вправе, но должна дополнить и уточнить в протоколе то обстоятельство, что последние были обнаружены следователем без наблюдения в момент их обнаружения за его действиями со стороны понятых, которые были лишь поставлены перед фактом предъявления уже изъятых предметов. В этом слу-чае сторона защиты может столкнуться с противодействием со стороны следователя сделать такую запись в протоколе обыска, поскольку именно такая запись сведет производство обыска к бесполезно потраченному времени, так как протокол данного следственного действия с такой записью будет являться недопустимым доказательством по делу.

Какое же противодействие может оказать следователь стороне защиты в этом случае? Например, следователь может продолжить производство обыска и в это время протокол переписать заново, с указанием места обнаружения искомого предмета. При этом, в протоколе обязательно будет подробно описан тот факт, что изъ-ятый предмет был обнаружен в присутствии какого - нибудь опе-ративного работника, которые в большинстве случаев присутст-вуют при производстве обыска, и последний без всяких сомнений сможет подтвердить данный факт, хотя самого факта обнаруже-ния предмета и не видел. Кроме этого, следователь может воспользоваться положениями ст.167 УПК и самолично сделать за-пись в протоколе о том, что сторона защиты вообще отказалась подписать протокол обыска без объяснения под запись в прото-коле причин такого отказа. Но перед тем как сделать такую за-пись в протоколе, следователь постарается удостоверить прото-кол подписями участвовавших в производстве обыска понятых. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 426 с.

Данные действия следователя фактически будут являться злоупотреблением его должностными полномочиями. Однако дока-зать данный факт будет затруднительно и тем более в том случае, если протокол обыска был подписан не только понятыми, но и дополнительно иными лицами, принимавшими участие в данном следственном действии, например, представителями ЖЭКа или потерпевшим по делу, который вправе с разрешения следователя участвовать в данном следственном действии. И все же сторона защиты должна будет доказывать свою правоту. Какие действия для этого следует предпринять? В первую очередь, необходимо будет написать заявление о возбуждении уголовного дела в от-ношении следователя, как должностного лица, злоупотребившего своим должностным положением, поскольку, прибегнув к ст.167 УПК без реальных на то оснований, следователь тем самым фак-тически, используя свое должностное положение, совершит дей-ствия по фальсификации протокола следственного действия. За-тем следует сразу же заявить оформленный в письменном виде отвод следователю, и дополнительно обратиться с заявлением к прокурору или с жалобой в суд о признании проведенного след-ственного действия незаконным. Если добиться возбуждения уголовного дела в отношении следователя не удастся, то отвод последнего от расследования уголовного дела должен быть удов-летворен. Если таковой состоится, то все следственные действия, проведенные данным следователем до его отвода, будут призна-ны недопустимыми доказательствами по делу по причине того, что последние были проведены лицом, подлежащим отводу. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 440 с.

Однако стороне зашиты также следует иметь в виду и то об-стоятельство, что не всегда полезно будет в процессе производст-ва обыска указывать следователю на допущенные им нарушения закона. О некоторых из них следует и умолчать, для того чтобы использовать допущенные следователем нарушения при заявлении ходатайства о признании

протокола обыска недопустимым доказательством по делу. Например, если следователь изъятые в процессе обыска предметы не упаковал, не опечатал и не заверил подписями участвующих в обыске лиц, как того требует ч.10 ст.182 УПК, то такое нарушение будет являться существенным основанием для признания протокола обыска недопустимым до-казательством по делу.

Далее, на основании ч.13 ст.182 УПК следует, что в протоко-ле обыска все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стои-мости.

В этом случае сторона защиты не только должна проверить протокол обыска на наличие в последнем указанной информации об изъятых предметах, поскольку отсутствие в протоколе такой информации позволит поставить указанный протокол под сомне-ние, но впоследствии необходимо также провести и сравнитель-ный анализ описания индивидуальных признаков изъятого пред-мета по другим процессуальным документам уголовного дела, например, по протоколу осмотра, по постановлению о приобще-нии в качестве вещественных доказательств, по постановлению следователя о назначении судебной экспертизы или по описательно - мотивировочной части самого заключения эксперта. В практике можно столкнуться с ситуацией, когда в протоколе обыска изъятый предмет описывается с одними индивидуальны-ми признаками, а в экспертном заключении указываются совер-шенно иные его индивидуальные признаки. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 225 с.

Так, например, в отношении Ивана было возбуждено уголовное дело по ч.4 ст.228 УК РФ (незаконное хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере). Из протокола обыска следовало, что у Ивана было обнаружено порошковое ве-щество белого цвета, которое затем было направлено па судеб-ную экспертизу на предмет выяснения принадлежности данного вещества к наркотическим средствам. В заключение эксперта был сделан вывод о том, что данное вещество является нарко-тическим средством героином. Ивану было предъявлено обви-нение и дело затем было направлено в суд. Однако при ознаком-лении с заключением эксперта было обнаружено, что на экспер-тизу поступил порошок не белого, а серого цвета, поскольку в описательно - мотивировочной части своего заключения эксперт достаточно подробно описал индивидуальные признаки поступившего на экспертизу вещества. В связи с чем сторона защиты поставила протокол обыска и заключение эксперта под сомне-ние, просила признать данные доказательства недопустимыми и убедила суд во всей тщетности предъявленного Ивану обвинения. Казалось бы, такая маленькая деталь в различии по описанию цвета изъятого при обыске вещества в различных процессуальных документах, но именно эта деталь сыграла существенную роль в судьбе человека.

Также стороне защиты при проверке законности производства обыска следует помнить о том, что обыск в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается. Согласно п.21 ст.5 УПК ночным признается промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени. Из данного требования закона вытекает следующее: если следователь не закончил производство обыска к 22 часам вечера, то он обязан объявить перерыв в производстве данного следственного действия, о чем должна быть сделана запись в протоколе обыска, и возобновить его производство не ранее чем после 6 часов утра следующего дня. Если же следователь посчитает возможным продолжить обыск и в ночное время, то в этом случае по ранее вынесенному постановлению о производстве обыска протокол уже законченного данного следственного действия должен быть оформлен в окончательном его варианте. Затем следователь обязан вынести новое постановление о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства, и продолжить обыск с составлением нового протокола. В против-ном случае все действия следователя в ночное время и оформ-ленные в это время процессуальные документы будут являться недопустимыми доказательствами по делу. Научно - практический комментарий к УПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. - Н.Н., 2003. - 424 с.

2.4. Производство судебной экспертизы

К одним из видов доказательств по уголовному делу, в силу п.3 ч.2 ст.14 УПК РФ, относятся заключение и показания эксперта. Безусловно, в уголовном судопроизводстве судебной экс-пертизе принадлежит очень важная роль, а в некоторых случаях и решающая, поскольку может решить исход всего уголовного де-ла. Особое значение судебной экспертизе придается на стадии предварительного следствия, когда идет процесс доказывания по уголовному делу и для установления тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела, а также для проверки других дока-зательств, с целью их подтверждения или опровержения, привле-каются работники государственной судебно - экспертной деятель-ности, а также иные эксперты из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в связи с чем и может быть проведена судеб-ная экспертиза, которая, на данной стадии процесса, согласно ч.1 ст.195 УПК может быть назначена только следователем.

УПК РФ назначение судебной экспертизы, проведение экс-пертных исследований и дачу заключения экспертом определяет общим названием «производство судебной экспертизы».

Из смысла ст.195 УПК, которая содержит положения о поряд-ке назначения судебной экспертизы, получается, что назначение экспертизы на стадии предварительного следствия зависит на-прямую от усмотрения следователя. Именно следователь, устано-вив фактические и юридические основания для назначения и производства судебной экспертизы, может совершить процессу-альные действия по назначению последней, т.е. вынести соответ-ствующее постановление. А.А. Леви, Г.И. Пичкалева, Н.А. Селиванова Получение и проверка показаний следователем / М., "Юридическая литература", 1987. - 275 с.

Основным поводом для назначения судебной экспертизы является необходимость привлечения специальных познаний в об-ласти науки, техники, искусства или ремесла для исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Очень часто на практике возникают вопросы назначения экс-пертизы подозреваемому или обвиняемому, для того чтобы за-фиксировать на его теле следы телесных повреждений, которые впоследствии могут послужить доказательством совершенного против него, например, нападения и применения последним средств и способов защиты в целях самообороны или, например, при расследовании дорожно-транспортных преступлений, когда, при том или ином состоянии здоровья, водитель теряет сознание и, как следствие, происходит потеря управления автомобилем, что, в свою очередь, в определенных случаях, приводит к причи-нению вреда здоровью или смерти другого человека. Как прави-ло, следователь уклоняется от проведения такой экспертизы в отношении подозреваемого или обвиняемого либо всячески ста-рается потянуть время ее назначения, преследуя тем самым цель снизить до минимума ее результаты. Поэтому адвокату никогда не надо забывать про то, что следователь является представите-лем стороны обвинения, работа которого заключается не в том, чтобы опровергать собранные им самим обвинительные доказа-тельства с целью подтверждения позиции стороны защиты, а совсем наоборот. Из материалов судебной практики усматривается, что не все адвокаты проявляют настойчивость в достижении по-ставленной цели защиты своих клиентов от необоснованно предъявленного обвинения. Я.С. Киселев Сборник статей «Вопросы защиты по уголовным делам», Изд. Ленингр. Университета, 1997. - 369 с.

Так, уже на ста-дии судебного разбирательства родственниками подсудимого с адвокатом было заключено соглашение о защите в суде несовершенно-летнего Ивана, обвиняемого по ч.1 ст.105 и ч.3 ст.30 УК РФ (по-кушение на убийство). Из материалов уголовного дела следовало, что Иван неоднократно допрашивался, начиная с момента его за-держания, на протяжении всего срока предварительного след-ствия. Было оформлено шесть протоколов его допросов, в кото-рых он последовательно, без каких -либо противоречий заявлял о том, что вынужден был применить кухонный ножик в целях са-мообороны от зверского избиения его потерпевшим Степаном. Из показаний подозреваемого Ивана следовало, что он подвергся не-однократному за весь вечер 19 октября избиению со стороны Степана, который наносил ему удары руками и ногами по лицу, голове и телу. И только в тот момент, когда от ударов Иван уже стал терять сознание, то выставил перед собой кухонный но-жик, применение которого позволило прекратить насильствен-ные действия Степана по отношению к Ивану. В результате у Степана впоследствии были обнаружены две колото - резанные проникающие в брюшную полость раны, которые, по заключению судебно -медицинской экспертизы, были признаны как причинив-шие тяжкий вред здоровью, а Иван оказался в изоляторе временно-го содержания ГУВД г. Москвы. Последний при его допросе в ка-честве подозреваемого просил следователя вызвать врача для оказания ему медицинской помощи и направить его на медицин-ское освидетельствование, однако в данной просьбе подозревае-мому было отказано, а адвокат Андрей, присутствовавший при этом, ограничился молчанием, поскольку из протокола допроса Ивана и из материалов дела можно установить, что адвокат Андрей не пред-принял никаких мер для того, чтобы его подзащитному была не-замедлительно оказана медицинская помощь и назначена судеб-но - медицинская экспертиза для фиксирования следов избиения и установления тяжести причиненных Ивану телесных повреждений. При неоднократных допросах уже в качестве обвиняемого Иван постоянно заявлял следователю о проведении в отношении него судебно-медицинской экспертизы и самолично писал жалобы на имя прокурора об игнорировании следователем его заявлений.

Наконец 12 ноября, спустя почти месяц после избиения, следо-ватель выносит постановление о назначении судебно - меди-цинской экспертизы в отношении обвиняемого Ивана, в котором ставит перед экспертом следующие вопросы: 1. Имеются ли у Ивана какие - либо телесные повреждения, если да, то каковы их ха-рактер, локализация, количество и время причинения? 2. Каков механизм образования у Ивана телесных повреждении и могли бы они быть причинены при обстоятельствах, которые указывает обвиняемый? 3. Какова степень тяжести телесных поврежде-ний у Ивана?

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7