Участие адвоката в предварительном следствии

С самим постановлением о назначении СМЭ Иван был ознаком-лен только 22 ноября, а сама экспертиза проводилась 28 ноября, т.е. спустя 40 дней после избиения. При проведении данной экс-пертизы у Ивана, было установлено лишь одно повреждение - это кровоподтек в области правого предплечья. Данное повреждение и было указано в выводах эксперта.

Становится совершенно очевидным то обстоятельство, что следователь выиграл время и добился своего, поскольку через 40 дней после избиения у человека не останется и следа не только от любых ушибов, синяков, ссадин и других повреждений на те-ле, но за это время пропадают и симптомы сотрясения головно-го мозга, ушибов внутренних органов живота и пр. Поэтому Иван на стадии предварительного следствия остался без доказа-тельств, подтверждающих факт его избиения потерпевшим Степаном и применения ножа, как адекватного способа защи-ты своего здоровья, а возможно, и жизни. И данная заслуга при-надлежит прежде всего адвокату, который защищал в тот мо-мент интересы обвиняемого Ивана. Не дай бог кому - либо повстречаться с этим адвокатом в период такого несчастья, ко-торое обрушилось 19 октября на несовершеннолетнего Ивана, а ведь данный адвокат работал за плату по соглашению с родителями обвиняемого. Конечно, в данном случае, об итоговом результате предварительного следствия гадать уже не приходится. Уголовное дело поступило в суд с обвинением Ивана в покушении на убийство Степана. Немалых трудов потребовалось вновь вступив-шему в дело адвокату, чтобы доказать в суде факт избиения Ивана и применения им правомерных способов защиты. Были сделаны запросы в ИВС ГУВД г. Москвы, куда был доставлен Иван после задержания. Из выписки мед. журнала приема и оказания мед. помощи подозреваемым, поступившим и содержащимся в ИВС ГУВД г. Москвы следовало, что при поступлении Ивана в ИВС де-журный фельдшер поставила следующий диагноз: многочислен-ные ушибы мягких тканей головы, лица и тела, многочисленные кровоподтеки, сильные боли в голове и по всему телу. Адвокатом был установлен ряд свидетелей, которые видели Ивана в момент задержания его сотрудниками милиции. Данные свидетели без колебаний описывали внешность Ивана, как всего кем - то избитого, так как все лицо было в крови. А из показаний в суде одного сви-детеля прозвучала очень содержательная фраза: «Когда я уви-дела Ивана, которого вели сотрудники милиции, у меня сложилось впечатление, что его всего кто - то обвалял в грязи и крови». С фактом избиения Ивана Степаном пришлось согласиться и проку-рору при выступлении последнего в прениях.

Следует особо отметить то обстоятельство, что если бы на стадии предварительного следствия был установлен и под-твержден документально факт избиения Степаном Ивана, то уголовное дело было бы прекращено по основаниям ст.37 УК РФ (необходимая оборона) еще на данной стадии уголовного судо-производства.

В определенных случаях следователь безмотивно вообще от-казывается назначать такую экспертизу, поскольку в УПК РФ, в отличие от ст.20 прежнего УПК РСФСР, норма о полном, объек-тивном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, выяв-лении как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого об-стоятельствах, отсутствует. Поэтому сторона защиты, в данных ситуациях, незамедлительно должна заявлять ходатайство о про-ведении той или иной экспертизы, рассмотреть и разрешить ко-торое в силу ст.121 УПК РФ следователь обязан незамедлитель-но с вынесением постановления. В случае отказа в удовлетворе-нии заявленного ходатайства, постановление следователя подле-жит обжалованию в суде в порядке ст.125 УПК РФ. Гринченко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие / под. ред. А.В. Гриненко. - М.: ТК Велби, 2003. - 297 с.

В том же случае, если следователь своим постановлением все же назначил судебную экспертизу, то сторона защиты, при со-вершении указанных действий следователя, должна обращать внимание, в первую очередь, на законность и обоснованность процессуального оформления постановления следователи о на-значении судебной экспертизы, а также на обеспечение со сторо-ны следователя реализации прав участников уголовного судопроизводства со стороны защиты при назначении и производстве судебной экспертизы. Аналогичные действия сторона защиты должна предпринимать и в тех случаях, когда судебная эксперти-за была назначена не по ее ходатайству, а по инициативе следо-вателя. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 458 с.

Итак, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, в котором обяза-тельно указываются дата и место его вынесения, кем вынесено и по какому уголовному делу. Указывается также уровень экспер-тизы, ее класс, род, вид или подвид. Специально оговаривается, если экспертиза назначается не первичная, а дополнительная, по-вторная, комиссионная или комплексная.

Далее следователь в своем постановлении обязан указать ос-нования назначения судебной экспертизы, а именно вкратце из-ложить фактические обстоятельства уголовного дела, установ-ленные на момент назначения судебной экспертизы конкретные обстоятельства, для установления которых требуются специаль-ные знания. Иными словами, следователь должен мотивировать в постановлении свое решение о необходимости назначения судеб-ной экспертизы. Далее указывается само решение следователя о назначении экспертизы, и только затем фиксируется наименова-ние экспертного учреждения, если экспертиза будет произво-диться в экспертном учреждении, или конкретные фамилия, имя, отчество лица, назначенного самим следователем в качестве экс-перта, если экспертиза назначена для производства вне эксперт-ного учреждения.

Затем следователь фиксирует в постановлении вопросы, по-ставленные для разрешения перед экспертом, и указывает, какие именно материалы уголовного дела предоставляются в распоря-жение последнего.

Следует отметить, что закон по ряду обстоятельств, перечис-ленных в ст.196 УПК РФ, требует обязательного проведения су-дебной экспертизы, от назначения которой следователь укло-ниться не может. К таким обстоятельствам относятся установле-ние причин смерти; характера и степени вреда, причиненного здоровью; психического или физического состояния подозревае-мого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и закон-ные интересы в уголовном судопроизводстве; психического или физического состояния потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания; воз-раста подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

Хотелось бы подчеркнуть то обстоятельство, что в определен-ных случаях без проведения судебной экспертизы не только не-возможно решить вопрос о признании лица судом виновным по предъявленному обвинению, но и принять решение о возбужде-нии уголовного дела либо отказе в его возбуждении. Это касает-ся, например, таких категорий дел, как изготовление, приобрете-ние, хранение, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ, хищение либо вымогательство последних; по ряду экологических преступлений, преступлений против безопасности движения и эксплуатации транспорта и пр.

Из положения ч.2 ст.146 УПК вытекает, что постановление следователя о возбуждении уголовного дела незамедлительно должно быть направлено прокурору для получения его согласия. К этому постановлению, в силу ч.4 указанной нормы, следовате-лем должны быть приложены материалы проверки сообщения о преступлении, а в случае производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освиде-тельствование, назначение судебной экспертизы) - соответст-вующие протоколы и постановления. Выходит, что до возбужде-ния уголовного дела следователь вправе вынести лишь постанов-ление о назначении судебной экспертизы. О производстве судеб-ной экспертизы на этом этапе в законе ничего не говорится. От-сюда напрашивается вывод о том, что судебная экспертиза до возбуждения уголовного дела может быть только назначена, но не проведена.

Кроме этого, производство судебной экспертизы, в силу главы 27 раздела 8 УПК РФ, относится к периоду предварительного расследования, которое может осуществляться только по возбуж-денному уголовному делу, и является следственным действием, которое осуществляется судебным экспертом по поручению сле-дователя, оформленного соответствующим постановлением. По-этому в том случае, если судебная экспертиза была проведена до возбуждения уголовного дела, то заключение такой экспертизы не может являться допустимым доказательством по делу по при-чине того, что была нарушена процедура получения такого дока-зательства.

Как тогда, при вышеуказанных обстоятельствах, должен ре-шаться вопрос, например, о признании того или иного вещества наркотическим средством, о количестве такого вещества, а сле-довательно, и вопрос о возбуждении уголовного дела за его при-обретение, хранение и пр. незаконные действия, указанные в диспозиции ст.228 УК РФ. Проводить судебную экспертизу до возбуждения уголовного дела, как то следует из закона, нельзя. Получается тупиковая ситуация, устроенная самим законом. По-пробуем разобраться в этом.

В материалах уголовных дел по делам данной категории не-редко можно встретить так называемые справки о первичном ис-следовании таких веществ на предмет их относимости к наркоти-ческим средствам. Проводит такое исследование, как правило, работник экспертно - криминалистического отдела управления внутренних дел. При этом последний не признается следователем даже специалистом. В справке такого работника указывается, от-носится или нет исследованное им вещество к наркотическим средствам и выводы, указанные в такой справке, являются основанием для решения вопроса о возбуждении уголовного дела ли-бо о его отказе. Но какими нормами и какого закона руководству-ется следователь, направляя вещество на так называемое первич-ное исследование, УПК РФ никаких положений на данный счет не содержит, ФЗ «О милиции», «О прокуратуре, «Об ОРД» также молчат о данной ситуации. Если более углубиться в рассматриваемый вопрос, то следует сказать и о том, что работник ЭКО УВД, который производит такое исследование, не предупрежда-ется следователем о какой - либо ответственности за дачу ложного заключения, поскольку он не наделяется статусом эксперта или специалиста. Кроме этого, если эксперт наделен законом полно-мочиями единолично вскрывать из упаковки, скрепленной под-писью понятых, присутствующих при изъятии этого вещества, поступившее на исследование вещество, то работник ЭКО УВД таких правомочий не имеет, что не исключает возможности ма-нипулирования этим работником всем содержимым, поступив-шим на так называемое первичное исследование, и возможной подмены последнего либо увеличение его количества. Научно - практический комментарий к УПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. - Н.Н., 2003. - 485 с.

Сторона защиты в таких случаях должна ставить вопрос о нарушении «чистоты» прохождения вещества от момента его изъятия до направления после первичного исследования на экспертизу.

Кроме того, если судебная экспертиза была назначена до воз-буждения уголовного дела, то, как правило, следователь в таких случаях игнорирует положение ч.3 ст.195 УПК, мотивируя это тем, что вне рамок возбужденного уголовного дела отсутствует правовой статус (подозреваемый, обвиняемый) конкретного лица, а следовательно, знакомить с постановлением о назначении су-дебной экспертизы некого, и разъяснять права, предусмотренные ст.198 УПК, некому. Качалова О.В. Адвокатура в РФ. Схемы и комментарии: учебное пособие / О.В. Качалова. - М.: Приор, 2002. - 218 с.

Думается, данная позиция применима только в том случае, ес-ли в распоряжении следователя отсутствует конкретное лицо, в отношении которого, до решения вопроса о возбуждении уголов-ного дела, фактически осуществляется уголовное преследование на причастность к совершению того или иного преступления. В обратном же случае, следователь обязан выполнять требования ч.3 ст.195 УПК и составить протокол ознакомления данного ли-ца с постановлением о назначении судебной экспертизы, с разъяснением этому лицу прав, предусмотренных ст.198 УПК. При таких обстоятельствах со стороны следователя должна приме-няться процессуальная аналогия, не запрещенная нормами УПК, согласно которой конкретное так называемое «заподозренное» и совершении общественно -опасного деяния лицо имеет право пользоваться теми же правами при назначении судебной экспер-тизы, что и лицо, обладающее статусом подозреваемого или об-виняемого в рамках уголовного дела. В противном случае запрет со стороны следователя пользоваться «заподозренному» всеми правами, предусмотренными УПК при назначении судебной экспертизы, влечет в дальнейшем признание заключение эксперта недопустимым доказательством по делу.

При рассмотрении данного вопроса необходимо заострить внимание на следующих положениях уголовно - процессуального закона. Как уже было сказано, на основании п. 1 - 2 ч.1 ст.198 подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять от-вод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экс-пертизы в другом экспертном учреждении. Но о каком праве на отвод может идти речь, если следователь знакомит перечислен-ных выше лиц с постановлением о назначении судебной экспер-тизы, в котором указано только лишь наименование экспертного учреждения, куда направляется постановление следователя для исполнения, а фигура конкретного эксперта возникает лишь после того, как руководитель экспертного учреждения, после полу-чения постановления следователя, поручит исполнение последне-го одному из работников данного экспертного учреждения. Сам же следователь узнает о личностных данных эксперта, которому было поручено проведение судебной экспертизы, лишь после то-го, как руководитель экспертного учреждения на основании ч.2 ст.199 УПК уведомит его об этом.

Получается, что подозреваемый, обвиняемый, его защитник, при ознакомлении с постановлением о назначении судебной экс-пертизы, могут лишь реализовать свое право заявлять ходатайст-во о производстве судебной экспертизы в другом экспертном уч-реждении либо в конкретном экспертном учреждении, либо хода-тайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных сто-роной защиты лиц, если сама экспертиза в указанном в постанов-лении следователя экспертном учреждении по тем или иным заявленным причинам проведена быть не может. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 244 с.

Поэто-му, как ни странно это будет звучать, но правом на отвод эксперту сторона защиты может воспользоваться лишь при ознакомле-нии с самим заключением эксперта, т.е. после того, как судебная экспертиза уже будет проведена конкретным экспертом. Остается только догадываться, с какой целью законодатель, таким образом, сконструировал данную норму закона, вредит ли она стороне защиты или играет на руку. И вообще, всегда ли следует стороне защиты, при установлении какого - либо основания для отвода эксперту, проявлять особую активность в устранении данного ненадлежащего субъекта при производстве самой экспертизы ли-бо ходатайствовать перед следователем о признании заключения эксперта недопустимым доказательством по делу после ознаком-ления с последним. Думается, при решении данного вопроса не-обходимо исходить из презумпции полезности конкретной экс-пертизы для стороны защиты.

Следует особо отметить, что назначение судебной экспертизы во время судебного разбирательства возможно лишь по тем об-стоятельствам, которые не являлись предметом исследования на стадии предварительного следствия. Однако на практике, если возникают подобные случаи, некоторые суды принимают, мягко говоря, очень хитроумные решения. Приведем пример.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Ивана, обвиняе-мого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.105 и ч.1 ст.222 УК РФ, сторона защиты заявила суду ходатайст-во об исключении из числа доказательств заключение судебно - медицинской экспертизы трупа. Данное ходатайство было обосновано тем, что постановление о назначении судебной экс-пертизы было вынесено в рамках возбужденного уголовного дела следователем Степаном, не принявшим уголовное дело к своему произ-водству, как это требуется ст.156 УПК. Поэтому проведение всех следственных действий ненадлежащим субъектом уголов-ного судопроизводства признается недопустимым доказатель-ством по делу. Не является исключением и назначение таким следователем судебной экспертизы. Что сделал суд? Был вызван для дачи показаний судебный эксперт, который подтвердил в суде свои полномочия на право проведения судебной экспертизы. По ходатайству стороны обвинения суд вынес постановление о назначении судебно - медицинской экспертизы трупа. Судебный эксперт в свое новое заключение полностью переписал данные первоначального заключения и представил последнее суду. Сто-рона защиты, возразив на подобные незаконные действия суда, заявила повторное ходатайство об исключении заключения су-дебно - медицинской экспертизы из числа доказательств по делу. Суд удовлетворил заявленное ходатайство и исключил из числа доказательств заключение эксперта, оформленное на стадии предварительного следствия, оставив при этом в силе заключе-ние, оформленное экспертом во время судебного разбирательст-ва уголовного дела. Такие действия суда являются противоза-конными, поскольку суд вынес постановление о назначении судебно - медицинской экспертизы именно трупа, но которая фактически проводилась экспертом по документам, в случае обви-нительного приговора в отношении Ивана, сторона защиты использовала бы данное обстоятельство в качестве довода для отме-ны приговора. По данному уголовному делу это сделать не пона-добилось по причине вынесения судом в отношении Ивана оправда-тельного приговора.

В рамках рассматриваемой темы необходимо обратить внима-ние и на следующие моменты, используя при этом познания не только в области уголовно - процессуального законодательства, регулирующего вопросы производства судебной экспертизы, но ФЗ «О государственной судебно -экспертной деятельности в Рос-сийской Федерации» от 31.05.2001 г., а также инструкцию Мин-здрава РФ № 161 от 24.04.2003 г. «По организации и производст-ву экспертных исследований в бюро судебно - медицинской экспертизы».

Так на основании ч.2 ст.199 УПК следует, что руководитель экспертного учреждения после получения постановления следо-вателя о назначении судебной экспертизы поручает производство последней конкретному эксперту или нескольким экспертам из числа работников данного учреждения и уведомляет об этом следователя. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно - эксперт-ного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответствен-ность, предусмотренные ст.57 УПК. Здесь хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что вышеуказанная норма преду-сматривает неравные процессуальные правомочия для экспертов государственных и негосударственных экспертных учреждений. Если правомочия эксперта негосударственного экспертного уч-реждения, в силу ч.2 ст.199 УПК, определяются только положе-ниями ч.3 ст.57 УПК, то правомочия для эксперта государствен-ного судебно - экспертного учреждения помимо правомочий, за-крепленных в ч.3 ст.57 УПК, предусмотрены также дополнительные правомочия, зафиксированные в ст.17 ФЗ «О государст-венной судебно - экспертной деятельности в РФ».

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7