Роль адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

Дознаватель, следователь и прокурор обязаны исследовать предмет путём следственного осмотра (статьи 176-177 УПК РФ), назначения экспертизы, а равно любого иного следственного действия, необходимого для решения вопроса об относимости, допустимости и достоверности данного источника сведений и решить вопрос по существу ходатайства защитника. Положительным решением в данном случае является имеющее форму постановления решение о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства по уголовному делу (часть вторая статьи 81 УПК РФ), а отрицательным - постановление об отказе в удовлетворении ходатайства защитника со всеми вытекающими отсюда последствиями - правоотношениями: правом на обжалование отказа прокурору, осуществляющему надзор за расследованием данного уголовного дела, а также право защитника повторить своё ходатайство перед судом и представить предмет суду. Кроме того, согласно части второй статьи 120 УПК РФ отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство.

2.2. СОБИРАНИЕ И ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Согласно части первой статьи 84 УПК РФ иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления« обстоятельств, указанных в; статье 73 УПК РФ. Именно иные документы могут быть собраны и: представлены защитником, потому что другая разновидность доказательств под названием протоколы следственных действий и; судебного заседания (статья 83 УПК РФ) в данном случае вне темы.

Согласно части второй той же статьи 84 УПК РФ документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и ином виде. К ним могут относиться материалы фото- , киносъёмки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьёй 86 УПК РФ. Принципиальное отличие собирания и представления защитником документов от собирания и представления вещественных доказательств заключается в том, что собирании доказательств в законодательстве говорится гораздо подробнее. В этом отношении положение пункта 1 части третьей статьи 86 УПК РФ о праве защитника получать документы связано с положением пункта 3 той же части той. же статьи, где; говорится, что защитник вправе собирать доказательства путём:

получения предметов, документов и иных сведений;

опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы и их копии.

Они образуют, по сути дела, одну норму: защитник вправе собирать документы путём их истребования от государственных органов, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии. Аналогичное правило закреплено и в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Ни включение нормы о праве защитника истребовать документы в УПК РФ, ни словесное усиление формулировки этого права (истребовать от требовать, а требовать - значит просить в категорической форме, будучи убеждённым в своём праве на то, что эта просьба будет выполнена) ничего существенного в реализацию идеи снабдить защитника реальной возможностью получать документы от «документодержателей» не привносят. Никаких санкций для последних за неисполнение правила об обязанности выдавать документы или их копии по требованию адвоката законом не предусмотрены, а отсутствие у адвоката авторитета носителя государственной власти превращает его право что-либо требовать в фикцию, потому что право требовать может принадлежать власть имущему. Так по уголовному делу №1-993/03 3. был осужден по статье 105 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительно-трудовой колонии строгого режима. После принятия защиты для представления его интересов в кассационной инстанции, адвокатом-защитником среди прочих был поставлен вопрос о необходимости проверки алиби Согласно его показаниям на момент совершения убийства он находился в Сберегательном банке, где снимал деньги со своей книжки, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не было проверено. Для проверки алиби в порядке статьи 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокатом-защитником был сделан запрос руководителю филиала СБ РФ с просьбой предоставить информацию о времени проведения кассовой операции осужденным 3., откуда был получен ответ, что такую информацию они могут предоставить только по запросу следственных. или судебных органов. Такая информация в действительности была: предоставлена после отмены приговора только по запросу районного суда. Но ведь в случае, если бы приговор не был бы отменён кассационной инстанцией, маловероятно, что данное обстоятельство заинтересовало бы судей надзорной инстанции, тем более отсутствует механизм обращения адвоката-защитника в надзорные инстанции для оказания содействия в истребовании документов. Указанные выше нормы закона порождают предельно простые и ясные правоотношения: защитник вправе истребовать соответствующий документ, а тот, кому это требование адресовано, обязан это требование исполнить. Однако, практическая ценность его минимальна, о чём свидетельствует адвокатская практика предыдущих 20 лет, которая складывалась на основании аналогичной нормы, существовавшей в статье 15 Закона РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре в РСФСР», где говорилось, что член коллегии адвокатов имеет право запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.

Для сравнения: несоизмеримы с адвокатскими возможности собирания документов у стороны обвинения. Если следователю документальные материалы не представлены по его требованию (например, редакцией средств массовой информации, о которой УПК - часть вторая статьи 144 - упоминает специально, то у него всегда остаётся возможность изъять их принудительно путём производства обыска или выемки с привлечением к производству следственного действия органа дознания, располагающего мощнейшей военизированной силовой поддержкой в лице специальных подразделений типа отрядов милиции особого назначения и специальных отрядов быстрого реагирования при подразделениях органов внутренних дел по борьбе с организованными преступлениями.

Острую дискуссию вызывает и доказательственном значении документов, имеющих определённую связь с событием преступления, составленных
самим адвокатом-защитником. Как правило, подобные ситуации
возникают по делам, связанным с ДТП. Так, в юридической печати описывался случай, когда адвокат-защитник обвиняемого, с которого инкриминировалось нарушение правил дорожного движения, повлёкшее смерть пешехода, лично произвёл видеосъемку места происшествия - участка улицы и дороги, где под колёсами автомобиля обвиняемого С. погиб потерпевший. Эта видеосъемка подтверждала показания обвиняемого о том, что участок дороги является очень сложным, с оживлённым движением и постоянными нарушениями пешеходами правил перехода перекрёстков . Несмотря на крайнюю редкость таких ситуаций, существуют в теории и практике мнение о неправильности таких действий, так как адвокат-защитник должен строить защиту на материалах уголовного дела, собранных органом расследования, не подменяя последнего. Тем не менее, видеодокумент, изготовленный защитником при подобных обстоятельствах, может, с нашей точки зрения, быть представлен в качестве обоснования ходатайства защитника о производстве следственных действий в целях проверки обстоятельств, которые оспаривает защита и имеющиеся сомнения подтверждаются данным видео документом, который может быть приобщён к уголовному делу и исследован на общих основаниях наряду с протоколом осмотра места происшествия, справками Государственной инспекции по безопасности дорожного движения, другими документами и другими доказательствами. Относительно недавно в правоприменительной практике по уголовным делам (уже на основании УПК РФ 2001 г.) возник ещё один вопрос аналогичного свойства о праве адвоката-защитника дать свидетельские показания в пользу своего подзащитного. Идея применения этой формы участия адвоката-защитника оказалась предметом обсуждения в Конституционном Суде РФ в связи с жалобой гражданина Цицкашвили Г.В. на нарушение его конституционных прав пунктом части третьей статьи 56 УП, согласно которому адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с оказанием юридической помощи. Заявитель полагал, что такое запретительное правило, не позволяя использовать показания защитника в качестве доказательств по делу не только в случаях, когда это связано с сохранением адвокатской тайны, нарушает его право на получение квалифицированной юридической помощи и противоречит принципу состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе. В основу этих соображений положен тот факт, что Перовский районный суд города Москвы отказал адвокатам; гражданина Г.В. Цицкишвили в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля адвоката Т.В. Иргашевой, которая могла подтвердить факт фальсификации следователем материалов уголовного дела. Конституционный Суд РФ констатировал, что, освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это было вызвано нежеланием- разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК вместе с тем не исключает возможности его права давать показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. Данная позиция
Конституционного Суда РФ, выраженная в определении, не всем
юристам кажется безупречной. Оспаривая данную позицию они считают, что осведомленность адвоката о том, что материалы уголовного дела, по которому он осуществляет защиту обвиняемого, сфальсифицированы следователем, не делает его свидетелем по данному делу, потому что факт фальсификации в предмет доказывания по нему не входит (статья 73 УПК), а об обстоятельствах преступления, в котором обвиняется его подзащитный, адвокату ничего неизвестно. Словом, сведения о факте фальсификации материалов уголовного дела не обладают признаком относимости и в силу этого показания, содержащие также сведения, с позиции теории доказательств и доказательственного права не являются доказательствами по данному делу и могут быть таковыми по уголовному делу о фальсификации следственного производства должностным лицом (следователем). Осведомлённость адвоката-защитника о фальсификации следственных материалов, согласно вышеизложенной позиции, обязывает его только к одному -посредством ходатайств, жалоб и заявлений об отводе добиваться того, чтобы на всех этапах производства по уголовному делу на эту фальсификацию было обращено внимание, чтобы в этой связи законность и обоснованность обвинения, предъявленного подзащитному, оказалась под сомнением и чтобы сведения о фальсификации вызвали надлежащие меры процессуального реагирования со стороны суда и прокуратуры (направление уголовного дела для производства дополнительного расследования другим следователем и лично прокурором; прокурорская проверка или служебное расследование по поводу сведений о фальсификации материалов следственного производства; возбуждение нового уголовного дела по данному поводу). При теоретической правильности в целом такой позиции, которая, безусловно, имеет право на существование, считаю, что необоснованно ограничивать возможности для защиты и здесь. необходимо отметить следующие моменты. Во-первых, в качестве свидетеля может быть допрошено согласно статье 56 УПК лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела. Факт фальсификации материалов дела и доказательств виновности, безусловно, имеет значение для правильного разрешения дела. Во-вторых, согласно статье 53 УПК защитник вправе использовать любые средства и способы защиты, не запрещённые законом, что и было подтверждено определением Конституционного Суда РФ. В-третьих, адвокат может просто поздно выявить факт фальсификации материалов дела, что препятствовало ему обжаловать ранее данные обстоятельства, либо тактика защиты предполагала наиболее эффективное; использование данного обстоятельства в ходе судебного разбирательства. Либо, в случае банальной ситуации, когда необходимые действия для защиты от обвинения не были предприняты по вине адвоката-защитника в ходе предварительного расследования. Лишение возможности допросить адвоката в ходе судебного разбирательства, при согласии подзащитного, нарушало бы его права, а постановление приговора в большой степени препятствовало бы впоследствии. требовать проведения проверки законности тех фактов, которые уже положены в основу приговора.

2.3. ОПРОС ЛИЦ

Этот способ (или путь, как его называет закон - пункт 2 части! третьей статьи; 86 УПК РФ) собирания доказательств: защитником применяется только с согласия опрашиваемых лиц и представляет из себя внепроцедурный, внепроцессуальный, ничем? не регламентированный диалог защитника с лицом, располагающим какими-то сведениями, относящимися к предмету доказывания по уголовному делу1. На практике сложились разнообразные формы фиксации сведений, полученных при опросе: от обычной г записи в блокнот адвоката до формальных объяснений, заявлений, сообщений и т.д., словом составления документа как такового, с предупреждением об уголовной ответственности и прав, предусмотренных ст.51 Конституции РФ. Но независимо ни от того, кто согласился и сообщил защитнику сведения при опросе, ни от того, каким образом они закреплены и зафиксированы, сами по себе эти сведения, уже будучи получены адвокатом, доказательствами не являются до тех пор, пока их в устной форме не воспроизвёл на допросе у дознавателя, следователя, прокурора или в суде (и в суде) носитель этих сведений, участвующий в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Вместе с тем, самостоятельным доказательством может послужить и документ, составленный в предварительном порядке по результатам адвокатского запроса. Но, так или иначе, и о приобщении; к делу документа, и о допросе лица, которого опросил адвокат-защитник, последний, чтобы добиться реального результата в доказывании, должен ходатайствовать о приобщении к делу документа и о допросе лица, его подписавшего и только после допроса решается вопрос о допустимости и: относимости полученных сведений, а после проверки - вопрос об их достоверности. При этом, чтобы исключить возможность отказа органов уголовного преследования приобщения к материалам дела протокола опроса лица, произведённого адвокатом-защитником, целесообразно заявлять ходатайство о допросе свидетеля защиты с участием адвоката-защитника, при этом прилагать к ходатайству протокол произведённого адвокатом-защитником опроса.

Из этих тезисов вытекают всё те же выводы: предусмотрев право опрашивать лиц, действующий УПК ничего существенно нового и практически значимого не привнёс беседовать и записывать содержание беседы с согласия беседующих никогда и никому не запрещалось, а ходатайствовать перед органом расследования, прокурором и судом о допросе определённого лица («свидетеля защиты») испокон веков было традиционным оружием защиты. Даже процессуальные оппоненты до принятия нового УПК признавали, что запрета на поиск защитником свидетелей, «предварительные беседы» с ними, а также с потерпевшими, экспертом, закон не содержит и в то же время допускает истребование необходимых материалов и получение объяснений прокурором, следователем и органом дознания ещё до возбуждения уголовного дела (статья 109 УПК РСФСР), хотя при этих предварительных действиях также не исключается определённое влияние на объективность опрашиваемых лиц.

Новые нормы на практике приживаются с трудом по многим причинам, в том числе и в связи с определённым историческим отношением к институту адвокатуры, сложившемся у правоохранительных органов и судов. Так, например, судья Замоскворецкого районного суда города Москвы по уголовному делу № 43921 по обвинению Ш. отказала защите в ходатайстве огласить приобщённый в ходе предварительного расследования следователем в качестве доказательства защиты протокол опроса свидетеля, не явившегося в судебное заседание, на том основании, что опрос, проведённый адвокатом, не является доказательством при этом на сторону защиты «пытаются» возложить обязанность обеспечивать явку свидетелей со стороны защиты. В юридической, литературе также ставится вопрос о возможности встреч и бесед со свидетелями и потерпевшими, уже официально допрошенными; по данному делу. Так, ИЛ. Петрухин высказывает позицию о том, что адвокат должен избегать таких встреч бесед, иначе его могут обвинить в противодействии следствию. Такая позиция как рекомендация имеет право на существование, потому что в своей деятельности, как правило, адвокат руководствуется именно этими соображениями. В то же время, недопустимо упрекать и осуждать адвоката-защитника в случае, если он предпримет попытки опроса свидетелей и потерпевших, допрошенных в рамках уголовного дела. Во-первых, адвокат-защитник может и не знать того, что они уже ранее были допрошены. Во-вторых, в ходе таких бесед или из других источников у защитника может появиться информация о добросовестном или недобросовестном заблуждении свидетеля или потерпевшего. Для разрешения вопроса о заявлении ходатайства о дополнительном допросе данных участников процесса, для постановки вопроса о проведении дополнительного допроса с участием адвоката-защитника он должен: с помощью таких встреч, запротоколированных в форме опроса, заложить основания для проведения повторного допроса. И, естественно, данные, полученные адвокатом, сами по себе доказательственного значения не имеют, они в обязательном порядке должны быть (и будут) проверены в ходе проведения дополнительных следственных действий. Правильно ли будет, если в законодательном порядке запретить адвокату-защитнику в целях установления оправдывающих подозреваемого или обвиняемого обстоятельств встречаться со свидетелями обвинения? Если своими действиями он не нарушает права других участников уголовного судопроизводства, то такой запрет выглядит, на мой взгляд, незаконным и необоснованным.

Представляется необходимым заметить, что действенность права защитника представлять документы зависит не от экзотических сыскных полномочий адвоката-защитника по разведывательному опросу (любые из этих правомочий, где бы они ни были продекларированы - иллюзорны), а в том, чтобы каждое ходатайство защиты о допросе определённого лица в случае
действительной необходимости получало бы удовлетворение со стороны органа уголовного преследования, чтобы решение об этом, равно как качество и объективность допроса находились и под адвокатским контролем и под контролем судебной власти, а не следователя и прокурора, которые сами являются органом
уголовного преследования, при этом могут иметь свой субъективный интерес. Словом, вопрос о собирании защитником доказательств - сведений - это опять-таки не вопрос снабжения адвоката оперативно-следственными функциями и полномочиями, а вопрос совершенствования и повышения надёжности механизма
состязательности уголовного процесса вообще и предварительного следствия в частности и особенности, а не лукавой их декларацией. Гарантии такой надёжности заключаются в учреждении контроля со стороны суда за всеми сторонами «вневедомственного» предварительного расследования,

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11